탁마(琢磨)

-쟁점정리-

민사소송법

최영덕

제1편 총론

제1장 민사소송과 다른 소송과의 관계

제2장 소송요건의 지위/신의성실의 원칙

제1편 총론

제1장 민사소송과 다른 소송과의 관계

Ⅰ. 민법과 민사소송법

1. 실체법과 절차법의 차이

권리존부(민법)►판결절차(민사소송법)►권리실현절차(민사집행법)

실체법	절차법
헌법	헌법소송법
행정법	행정소송법
형법	형사소송법
민법	민사소송법

2. 다른 소송절차의 관계

대법원 1983. 9. 13. 선고 81누324 판결: 원래 민사나 행정소송에서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도, 관련된 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 민사나 행정소송에서 유력한 증거자료가 되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 관련된 민사나 행정사건에서 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다고 보는 것이 상당하다.

대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1619 판결: 무효한 행정처분은 형식상 행정처분으로서는 존재하나 그 처분내용에 적응한 법률상 결과는 전혀 발생할 수 없는 것이므로 권한 있는 기관으로부터의 취소선언이 없다 하여도 누구나 언제든지 그 무효를 주장할 수 있고 법원은 그 행정처분을 민사사건의 선결문제로서 심리하여 그 무효를 인정할 수 있는 것이다.

상이한 절차는 원치적으로 병합할 수 없고, 기판력이 작용하지 않음

판결서의 판결의 이유나 공문서로서 일정한 증명력

Ⅱ. 민사소송법의 본질-민사소송법의 (쌩)기초

사권 보호 중심?→ 사인이 주체(당사자주의-호문혁)

분쟁해결절차 중심?→법원이 주체(절차적 안정성, 주로 判)

Ⅲ. 민사소송 vs 비송 비교

	(민사)소송 =당사자 대립주의		비송 =일원주의(법원)
절차진행의 주체(주도권)	당사자주의		직권주의
절차의 개시‧종료‧범위의 결정	처분권주의		직권조사주의
사실의 주장증명	변론주의	직권조사사항(제3의 방식)		직권탐지주의
판결내용	본안타당성(본안판결)		소송요건(소송판결)
판결형식	본안판결 →항소‧상고		결정‧명령 →항고‧재항고

제2장 소송요건의 지위/신의성실의 원칙

Ⅰ. 소송요건의 소송법상 지위

1. 소송요건과 강행규정

민법과 상법은 원칙적으로 임의규정

소송법은 사회질서와 관련된 것이므로 원칙적으로 강행규정에 해당

대법원 2013.1.10. 선고 2011다64607 판결: 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중이라도 그와 같은 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정된다 할 것이고 이는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다.

비교판례-대판 2008.9.25, 2007다60417: 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심 변론종결시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있다고 할 것이다.

대법원 2010.11.25. 선고 2010다64877 판결: 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

효력규정	강행규정 : 위반시 무효
	임의규정 : 위반시 이의권 O →이의권상실, 당사자의사의 문제
훈시규정

2. 강행규정 위배의 효과

판결 ┬ 위법 : 하자 ┬ 大 → 무효 ┬ 확정 전 → 상소 ┬ 판례✗

다수설□

소제기

소송행위

판결(소송요건 흠결을 간과한 판결)

소각하판결

강행법규 위반 →

(But 무효행위 전환 可 ,

소송능력·대리권 추인 可)

확정 후 → 재심✗

小 → 유효 → 취소 ┬ 확정 전 → 상소

확정 후 → 재심

적법

무효-재망적계(소송계속이 없는 것은 판결이 많음-소취하와 연결되기도)

재판권X/사망당사자 상대 소제기/당사자적격/소송계속없는 경우

소송계속을 위반한 것들로 소송종료선언을 해야- 판결은 당연 절대적 무효

Ⅱ. 소송법상 신의칙

1. 신의칙의 의미-§1 백지조항(白地條項)

법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범

2. 적용 여부

보충적 적용설(判): 절차보호/분쟁해결중심의 입장으로 직권조사사항으로 보아 소송요건에 해당 ☛권리보호이익으로 검토

선택적 적용설: 다른 소송요건과 선택적으로 적용

3. 내용(부모실남)

분류 자체는 큰 의미가 없음

(1) 부당형성금지(부작위 위반)

금산사 판례(2011마62): (사실관계)변호사 甲과 乙 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 甲이 乙 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 乙 사찰의 대표단체인 丙 재단을 공동피고로 추가하여 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 사안에서, 乙 사찰은 종단에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 乙 사찰의 甲에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 丙 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 甲으로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인데, 甲이 위 소송을 제기하면서 丙 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 丙 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 따라서 甲의 위와 같은 행위는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제되어 서울중앙지방법원에는 甲의 乙 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다고 한 사례.- 관할선택권의 남용으로 신의칙 위반-권리보호이익 無

(2) 모순행위금지(작위 전제)

대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결: 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다

(3) 실효의 원칙(부작위 전제)

(4) 소권남용금지(작위위반)

4. 효과

신의칙위반의 소는 권리보호이익이 없는 부적법한 소

각하판결(判)이나 관할위반의 이송결정

집행이의 사유 가능

제2편 소송의 주체와 객체

제1장 법원

제2장 당사자

제3장 소송물과 권리보호이익

제1장 법원

제1절 재판권

Ⅰ. 법원의 지위: 법원은 3권분립 중 사법(司法)을 담당

재판권(국가의 司法權)	-인적 범위: 예외가 무엇인지 중심-외교관, 미군 등
	-물적 범위(소송물‧청구의 특정): 국제재판관할 2022.7,1 국제사법 개정 시행 신법참조, 아래는 법제정 이전의 학설과 판례는 역사적 의미, 국제사법적용사건-섭외사건의 경우(재판권+관할): ①역추지설: 민소법상 '토지관할' 규정 적용, ②관할배분설: 조리에 따라 결정, ③수정역추지설: 원칙적으로 역추지설을 따르되, 특단의 사정이 있을 때 관할배분설을 취함 → 국제사법 2조로 입법화(①항: 실질적 관련성이 있는 경우), 신법참조.
관할(§2∽§40)-토지관할 사물관할→이송(법원의 변경=소변경의 일종)
재판의 공정성-제척‧기피·회피(소송요건아님)

1) 문제점

외국(人)국가의 재판권 면제범위는?

2) 판례

절대적 면제주의 입장에서 상대적 면제주의의 태도-구체적 판례 숙지

재판권 관련 판례-미군부대 강제집행 사건(2009다16766)사실관계): 대한민국에 거주하면서 주한미군사령부에 근무하는 A의 채권자 B가 우리나라 법원에서 제3채무자를 미합중국으로 해서 A가 미합중국에 대해 가지는 퇴직금과 임금 등에 대해 추심금 지급을 구했던 사건, 판례의 태도: 사법적 행위로 부담하는 국가 채무에 대해 압류 기타 우리나라 법원에 의해 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대해 명시적으로 동의했거나, 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대해서 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다. - 원래 상대적 면제설에 따라 공권은 면제되고, 사권은 면제되지 않기 때문에 재판권이 있다고 판시해야되는데, 아무튼 이 사건에서 안된다고 판시(매우 큰 비판)

Ⅱ. 국제사법의 개정으로 국제재판관할 확정

1. 기존의 학설과 판례를 법문에 수용 및 구체화

개정된 국제사법에 따라 관할이 인정되므로 기존의 학설과 판례는 무의미

간단히 역사성만 서술하는 것으로 족함

2. 주요 개정된 국제사법 규정

국제사법 제2절 국제재판관할

제2조 (일반원칙) [변경]-국내 토지관할 유추적용

제3조 (일반관할) [변경]-거소지에 대한 관할

제4조 (사무소·영업소 소재지 등의 특별관할) [변경]

제5조 (재산소재지의 특별관할) [변경]

제6조 (관련사건의 관할) [변경]-관련재판적 인정

제7조 (반소관할) [변경]

제8조 (합의관할) [변경]-기존의 학설과 판례와 동일, 전속관할 추정 규정

제9조 (변론관할) [변경]-국제재판관할의 변론관할 인정

제10조 (전속관할) [변경]-대한민국의 전속관할

제11조 (국제적 소송경합) [변경]-승인설을 기준으로 중복제소 인정

제2절 관할과 이송

Ⅰ. 관할(§2~§30)→ 위반시 §34① 이송(각하X)

법원이 재판을 담당할 수 있는지의 문제-재판관할권, 국제재판관할의 구분

전속관할 : 재량X	수소/집행법원, 합의부/단독부/심금법원	법정관할
임의관할	사물관할(★): 단독사건 5억초과시 합의부 사건
	토지관할(§2~24)
	합의관할(§29)	거동관할
	변론관할(§30)

Ⅱ. 사물관할(★)-배당여부

1. 의의

제1심 소송사건을 다루는 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 사이에 '사건의 경중'을 표준으로 재판권의 분담관계를 정한 것

3천 이하	3천 초과 ~2억 이하	2억 초과 ~5억 이하	5억 초과 2022년 3월 1일자 규칙변경: 제2조(지방법원 및 그 지원 합의부의 심판범위) 지방법원 및 지방법원지원의 합의부는 소송목적의 값이 5억원을 초과하는 민사사건 및 「민사소송 등 인지법」 제2조제4항의 규정에 해당하는 민사사건을 제1심으로 심판한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사건을 제외한다.
소액단독 (소액단독심판법 적용)	중액 단독 (2심: 지방법원 합의부)	고액 단독 (2심: 고등법원) 제4조(고등법원의 심판범위) 고등법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 대한 지방법원 단독판사의 제1심 판결ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건을 심판한다. 다만, 제2조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건을 제외한다. 1. 소송목적의 값이 소제기 당시 또는 청구취지 확장(변론의 병합 포함) 당시 2억원을 초과한 민사소송사건	합의부 사건 (2심: 고등법원)

5억 초과해도 본안 간단하면 단독부(ex.어음수표), 단독이나 쟁점복잡하면 합의부로 이송

2. 소가의 산정

(1) 원칙

사물관할은 §26~§27 소가의 산정 →공동소송/병합과 같이 나옴(★★★),

합산의 원칙 → 관할항정의 원칙(소제기후 소가가 변동해도 사물관할 변동이 없음)

다만 법원이 단독→합의는 당사자에게도 이익이 되므로 허용

(2) 예외

중복‧흡수 관계시 합산 배제

Ⅲ. 토지관할-소장 제출법원

개념

소재지를 달리 하는 같은 종류 여러 법원 사이의 재판권 분담관계

~"재판적"인 oo주소가 ~법원 관할 내이므로, ~법원이 관할권

2. 관할배분

(1) 원칙 : 보통재판적=피고 주소지 §2~6

(2) 예외 : 특별재판적 §7~24, +관련재판적 §25

1) §8의무이행지(★)

대법원 1969. 8.자 69마469 결정: 소송물의 종류, 성질 및 범위는 원고의 주장에 의하여 결정되므로 관할이 소송물의 종류, 및 성질에 의하여 결정되는 때에는 원고가 청구하는 바에 의하여 관할을 결정할 것인바, 원심이 이 사건은 원고가 피고들에게 대하여 금전반환을 구하는 소송이므로 특별한 사정의 주장 소명이 없는 한 채권자의 주소지가 채무 이행지라 할 것이므로 채권자의 주소지의법원인 부산지방에도 관할권이 있다.

관련 판례) 채권자취소에서의 의무이행지(2002.5.10.//2002마1156) 사실관계)甲의 주소지는 서울, 乙의 주소지는 대전, 丙의 주소지는 부산이다. 이때, 甲은 채권자 취소로 乙(채무자)과 丙(수익자) 간 부동산 매매계약을 취소하고자 한다(부동산 등기는 대전) (판례의 태도) 채권자취소는 수익자 丙이 채무자 乙에게 원상회복을 해야하는 것이므로, 甲의 주소지 서울이 아니라 乙의 대전이 의무이행지에 해당

원칙 : 지참채무이므로 채권자 주소지(원고 주소지)

2) §18불법행위지

불법행위지의 개념: 가해행위지뿐만 아니라 결과발생시도 포함(ex. 甲이 乙을 칼로 찔렀다. 乙은 서울에서 칼빵을 맞고, 피를 흘리면서 대전 → 대구를 거쳐 부산병원으로 이송, 이때 서울/대전/대구/부산 모두 불법행위지)

채무불이행지도 포함? : ①긍정 ②부정설이 있으나 부정설을 취해도 §25관련재판적이 있으므로 논의의 실익X, 결국 O

3) §24지적재산권등(★)

甲(인천 거주)가 乙(청주 거주)을 상대로 특허권 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소 제기

-특허권 제외 지식재산권과 국제거래 이므로 §24① 적용

-청주 : 보통재판적(§2) → 서울(§24①,③)

-인천 : 특별재판적-의무이행지(§8) → 대전(§24①)

-결론 : 청주지법/인천지법/서울중앙지법/대전지법이 토지관할↔만일 특허권에 관한 소였다면 §24②	적용: 서울중앙지법/대전지법이 토지관할

§24① : §2~23 포함

§24② : §2~23 배제

§24③ : 아무튼 서울중앙지방법원에 제기 가능

4) 관련재판적(§25)

①항: 객관적 병합-선택‧예비적 병합 모두 OK

예시: 甲(주소지 서울)이 乙(주소지 부산)이 A매매계약이행(계약지:대전)의 소와 B소비대차이행(이행지:전주)의 소를 병합청구한 경우

A청구: 보통재판적(§2)은 부산, 특별재판적(§8 의무이행지)은 대전

B청구: B청구만으로는 대전지법이 관할이 없으나, B청구와 A청구를 병합했으므로, A청구에 의한 특별재판적인 대전도 관련재판적(§25)에 의해 토지관할이 있음

②항: 주관적 병합(§65①전단만 해당!)-필공 당근 OK

§65 전단/후단을 나누는 실익(관⁃선⁃수):관련재판적/선정당사자/수정의 원리

甲이 乙에게 채무이행하라는 소를 제기하며, 이를 연대보증한 丙에게도 보증채무 이행의 소제기 관련 판례-금산사 판례(신의칙 연관) 등 참조

Ⅳ. 합의관할

1. 의의 및 요건

①당사자의 소송능력이 있고 ②특정한 법률관계에 관하여 ③관할법원을 특정해 ④제1심법원의 임의관할에 대해 관할합의를 할 것

단, 약관으로 관할합의하는 경우, 약관규제법(§14)은 강행규정이므로 判例은 약관조항이 거래상 지위를 남용해 약관조항을 사용해 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당한 불이익을 주는 경우 관할합의 무효

2. 계약의 성질

①사법행위 ②소송행위(§29 명문으로 규정했으므로 문제없이 소송행위에 해당)

3. 모습

(1) 문제점

부가적인지 전속적인지 불분명할 때

(2) 학설과 판례

①부가설 ②절충설(通,判), 判)경합하는 법정관할 중 어느 하나를 특정하거나 그 가운데 어느 하나를 배제하는 경우는 전속관할, 그렇지 않은 경우 부가적.

4. 효과 : 합의의 승계 문제

(1) 일반승계(포괄승계): O

(2) 특정승계

1) 채권적 청구권의 승계

O(判:지명채권처럼 권리관계 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계)

2) 물권적 청구권의 승계

X (민법 §185 물권법정주의에 반함)

Ⅴ. 변론관할

1. 의의와 요건

①관할권 없는 1심법원에 소제기 ②임의관할 위반에 한함 ③피고가 관할위반 항변 없이 본안변론하거나 변론준비기일에 진술

2. 변론(방소항변)의 의미-출석구두변론

(1) 문제점

진술. 이때 본안의 의미는 청구원인에 대한 변론없이 청구기각만을 구하는 것의 인정여부

(2) 학설과 판례

통설은 긍정설이나 判例는 명확하지 않음

다만 진술간주 등은 변론관할이 성립하지 아니함

Ⅵ. 이송

1. 소변경 중 법원의 변경

§34①	§34② §35‧36‧269(반소)
=관할위반 X→O	=관할위반X O→O 가능
직권조사 ~당사자 신청은? X 判)당사자의 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 정도의 의미밖에 없으므로 재판할 필요도, 이송신청기각결정 해도 즉시항고나 특별항고대상X	직권+당사자신청 사익+공익(지연)

2. 제35조 편의이송

(1) 문제점

전속적 관할합의 위반의 편의이송가부/제35조 단서에 해당

(2) 학설과 판례

단서포함여부에 긍정과 부정의 견해

판례는 절충설의 입장에서 공익적 이유의 유무 즉 현저한 지연인 경우로 판단

3. 이송의 효력(구속력)

대결 1995.05.15., 94마1059: 이송결정의 기속력은 당사자에게 이송결정에 대한 불복방법으로 즉시항고가 마련되어 있는 점이나 이송의 반복에 의한 소송지연을 피하여야 할 공익적 요청은 전속관할을 위배하여 이송한 경우라고 하여도 예외일 수 없는 점에 비추어 볼 때 당사자가 이송결정에 대하여 즉시항고를 하지 아니하여 확정된 이상 원칙적으로 전속관할의 규정을 위배하여 이송한 경우에도 미친다고 할 것이다. 그러나 심급관할을 위배하여 이송한 경우에도 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심 법원에도 미친다고 한다면 당사자의 심급의 이익을 박탈하여 부당할 뿐만 아니라, 이송을 받은 법원이 법률심인 대법원인 경우에는 직권조사사항을 제외하고는 새로운 소송자료의 수집과 사실확정이 불가능한 관계로 당사자의 사실에 관한 주장, 입증의 기회가 박탈되는 불합리가 생긴다고 할 것이므로 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심 법원에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이다. 한편 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력이 이송받은 하급심 법원에도 미치지 않는다고 한다면 사건이 하급심과 상급심 법원 간에 반복하여 전전이송되는 불합리한 결과를 초래하게 될 가능성이 있어 이송결정의 기속력을 인정한 취지에 반하는 것일 뿐더러 민사소송의 심급의 구조상 상급심의 이송결정은 특별한 사정이 없는 한 하급심을 구속하게 되는바, 이와 같은 법리에도 반하게 되므로 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 하급심 법원에는 미친다고 보아야 할 것이다.

소송계속 효과 유지-구속력 있음

소이송법원도 구속하므로, 이송받으면 무조건(O→X인 경우도)-단, 상급법원을 구속하지 않음

제3절 공정한 재판을 위한 제도/제척과 기피(§41~§50)

1. 제척과 기피제도

공정한 재판을 위한 절차적 제도구현으로서 소송요건이 아니며 절차적 합법성만을 논의하는 것으로 소송판결이 문제되지 이나하고 즉시항고로서 결정만 문제됨

2. 요건

(1) 제척 사유

§41-1.2.4호 법관-당사자의 문제

§41.-3. 5. 당사자 외 관계-특히 5호의 전심관여★ 판례

(2) 기피 사유

객관적 사정/주관적 사정만으로 관해서도 기피를 인정? X

법관과 당사자가 특수관계(ex.대리인/소송대리인)일시 기피 인정? X(이유: 연수원 동기라)

3. 효과

(1) 절차

1) 원칙: 다른 재판부에서 재판

2) 예외: 담당 재판부에서 재판

절차위반/신속한결정/소송지연목적 분명한 경우 간이각하(§45)→즉시항고 중 항고/재	항고 가능

(2) 심판의 효과(급․판․각 제외)

§48. 긴급을 요하는 행위/종국판결/간이각하를 제외하고는 절차를 정지

(3) §48을 간과한 소송행위

판결전 무효(강행법규)/

판결후 유효: 확정전 상소/확정후 재심(§451 2호)

3. 하자치유 여부

(1) 문제점

정지않고 소송을 진행했는데, 제척/기피 사유가 없어 결국 각하된 경우 하자가 치유 여부

(2) 학설과 판례

대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1242 판결: 기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결의 효력은 그 후 그 기피신청이 이유 없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다. 본 판례는 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결의 효력은 설령 제44조 단서에 따른 종국판결의 선고로서 허용되는 경우가 아니라고 하더라도, 이 후 기피신청기각결정이 확정된 경우라면 그 위법이 치유된다고 하는 적극설의 입장으로 평가된다. 이에 반해 기피신청인용결정이 확정된 경우라면 불공정한 재판의 우려가 있는 경우이므로, 절차정지 중에 내려진 판결이 위법하다고 함에는 아무런 다툼이 없다(상고이유 및 재심사유가 된다. 제424조 1항 2호, 제451조 1항 2호).

비교판례: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다78467, 78474 판결: 기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 당사자에게 고지되기 전에 이루어진 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다.

①적극설 ②소극설 ③절충설(본안에 관한 것이면 치유가 안 되지만 절차에 관한 것이면 치유 인정)

判例는 소극설로 인정되지만 관점과 해석에 따라 절충설로 보는 이해

제2장 당사자(원고와 피고)

제1절 소송법상 당사자

Ⅰ. 민사소송법상의 당사자

구별개념

당사자특정⇒확정(법조문X, 학설과 판례)

당사자자격⇒(§51~:당사자능력, 소송능력, 변론능력+당사자적격(★)의 문제

2. 당사자의 의미

(1) 법률상 의미

민법(실체법): 실질적 당사자 개념 ex) 소유자여야 인도청구OK-선험적

민사소송법(절차법): 형식적 당사자 개념(소송당사자)-경험적

(2) 구별의 실익

민소법 특유의 당사자 개념 필요: 당사자적격

甲이 채무자 乙을 대위해 제3채무자丙에게 이행을 구함, 그런데 이때 乙과 丙이 실체법상 권리의무자인데 甲이 달라고 가능함을 설명

Ⅱ. 당사자특정

특정된 자를 기준으로 당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등의 유무를 판단

Ⅲ. 당사자확정

1. 개관과 기준

(1) 기준설정의 의미

소장에 기재된 자와 소송행위자가 다른 경우 당사자는? 명문 X, 학설대립

(2) 견해의 대립

1) 표시설(실질적 표시설)

소장으로 소송이 이뤄지므로 원칙적으로 표시설에 의해 소송행위 효력은 乙에게 유효하게 미침

2) 의사설

제소전 사망의 경우 적용/소 제기한 사람의 의사를 고려, '알았더라면(의사)' 상속인에게 했을 거다.

2. 당사자정정과 변경

(1) 표시정정

확정된 자=소송행위자가 동일인인 경우 적용(확정기준 논의없음)

(2) 당사자변경

동일성이 인정되면 당사자변경인가?-언어적 한계=의미파악이 필요

동일성이 인정되지 않으면 원칙적으로는 X

예외적으로 확정된 자와 소송행위자가 다른 경우-§260, 268, 530 허용

1) 문제점

법률에 규정된 건 확정된 자≠소송행위자인 경우 밖에 없는데 확정된 자=소송행위자는 어떻게 처리?

2) 견해의 대립

①표시정정설(判,多) ②피고경정설(호)

ex) 甲이 박종선 씨에게 소제기(선(宣)을 의(宜)로 잘못 기재) 누가 봐도 같은 사람임 = 명백한 오기, 동일성이 인정되는 경우

3. 제소전 사망(★★★)

법조문X	소장 송달시 (대리인X)	§233~248 소송절차 중단	변론 종결시	§218 기판력 주관적 범위

(1) 문제점

당사자를 누구로, 당사자확정의 문제

(2) 학설과 판례

1) 의사설(判)

실질적 표시설이 있으나 판례해석에 대한 견해의 차이, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다27615 판결: 소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 비록 소장의 당사자 표시가 착오로 잘못 기재되었음에도 소송계속 중 당사자표시정정이 이루어지지 않아 잘못 기재된 당사자를 표시한 본안판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 그 확정판결을 당연무효라고 볼 수 없을 뿐더러, 그 확정판결의 효력은 잘못 기재된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서 위와 같이 적법하게 확정된 당사자에 대하여 미친다고 보아야 한다.

원고가 의도한 이 사건 소의 실질적 피고는 상속인

상속인과 사망한 사람간의 동일성을 인정: 표시정정 OK

2)　표시정정을 하지 않은 사망 간과판결

대법원 2013. 08. 22. 선고 2012다68279 판결: 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시하였다면 법원은 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정한 후 확정된 당사자가 소장의 표시와 다르거나 소장의 표시만으로 분명하지 아니한 때에는 당사자의 표시를 정정보충시키는 조치를 취하여야 하고 이러한 조치를 취함이 없이 단지 원고에게 막연히 보정명령만을 명한 후 소를 각하하는 것은 위법하다.

대법원 2014. 10. 02.자 2014마1248 결정: 원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적, 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등의 사정을 종합하여 볼 때, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.

대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결: 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용되는 것이므로 회사의 대표이사이었던 자의 개인 명의로 제기된 소송에서 그 개인을 회사로 당사자표시를 정정하는 것은 부적법하다. 그러나 제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 이와 같은 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라 그 후에 새삼스럽게 이를 문제삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다

당연무효

외관을 제거하기 위한 논의에서 ①상소O: 판결의 외관은 있으므로 형식적 효력이라도 제거, ②상소X(判) 따라서 상소도 재심도 불가하다는 견해의 대립

3. 성명모용소송

(1) 위장출석(진짜 성명모용소송)

甲이 乙(피모용자, 피고)에게 소제기, 丙(모용자)가 소송행위를 한 경우,

표시설에 의해 乙이 당사자고, 丙이 무권대리한 것→소송행위 무효/판결유효(상소‧재심)

(2) 위장표시(성명모용X)

甲이 乙에게 소제기, 丙이 위장출석하고, 소장 표시도 丙으로 되어있다

(3) 오송달작출(허위송달)

甲이 丙과 짜고 乙을 피모용인으로 丙이 乙인 것처럼-자백간주-

판결정본송달무효이므로 언제든 항소(판례)

4. 법인격부인론

(1) 취지 및 필요성

법인격을 빌미로 대표자나 다른 법인 당사자의 권리 사취한 경우 피해자 구제이론

(2) 유형

1) 남용

법인격인정, 피해자가 乙법인이 丙법인으로 분할/신설한 경우 丙법인에게 소제기 가부 문제

2) 형해화

법인격 변경없이 이용하는 행위, 피해자가 대주주나 대표자에게 책임 추궁 문제

(3) 소송법적 문제

기존 표시설로 하는 경우 행위자 법인에게 책임을 지울 수 없는 한계

따라서 가능한 법리가 무엇인지 법인격부인론 가부

1) 구제책의 근거-乙법인 상대로 소를 제기한 경우

①동일성설(시윤) ②신의칙설(判)

2) 소제기후 당사자변경

다양한 논의가 있으나 신의칙설에 따르면 어차피 丙/A는 수인해야하는 위치

3) 乙 법인의 판결의 효력이 丙/A에게 미치는지 여부

기판력 문제, 별소제기 하자는 견해가 다수

제2절 당사자능력=권리능력

당사자능력과 권리능력

자연인/법인은 권리능력자=당사자능력

시설과 사법상 영조물 학교 등은 당사자능력이 없음

2. 비법인사단과 조합

(1) 비법인사단의 요건

대법원 2005.09.15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결: 민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

규약과 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등 조직 갖춤

다수결 원칙

구성원 변경되어도 단체존속

단체로서 주요사항 확정시 §52에 의해 가능

(2) 조합

법조문 X, 부정설이 通,判, 따라서 조합 자체는 안되고

원칙적으로 당‧능이 있는 총원을 당사자

민법 §272 합유물 논의는 당사자능력이 아니라 재산소송을 누가할 것인가의 문제로 당사자적격의 문제임! 구분)

3. 흠결의 효과

(1) 소송중 흠결

보정명령(보정시 소송계속/보정X 소각하판결)

(2) 간과 판결의 효력

재망적계-당연무효의 판결

판례는 소송계속이 없다고 보나 학설은 상소설 주장 있음

제3절 당사자적격(=관리처분권‧소송수행권의 유무, 집행적격)

1. 당사자적격의 개념

소송담당으로 집행적격을 의미, 권리보호요건으로 당사자능력과 구분

2. 이행의 소

(1) 원칙

주장 그 자체로 구비됨

본안적격이 곧 집행적격이므로 소이익을 인정하는 것이 원칙

(2) 예외

1) 말소등기 등

반드시 등기 의무자 상대로

등기의무자가 아닌 경우 집행이 불가능하므로 당사자적격이 없어 소각하판결

대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173 판결: 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.

2) 장래이행의소

청구적격

미리청구할 필요-조건부이행의 소의 경우 이와 같다.

3) 제3자소송담당(★★★)

법정소송담당

(1) 담당자를 위한 소송담당

해당 例 ┏ ① 공유자 전원 위해 보존행위하는 공유자

② 미등기 건물의 매수인

④ 회사대표소송의 주주

(가) 병행형 ┬ 주체 □, 제3자 □

③ 채권자 대위소송의 채권자(통설･판례)

대법원 2014. 01. 23. 선고 2011다108095 판결: 민사소송법 제218조 제3항은 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.’고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제49조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다.

대법원 2015. 07. 23. 선고 2013다30301 판결: 채권채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가신청은 적법하다.

해당 例 ┏ ① 채권추심명령을 받은 압류채권자

대법원 2000. 4. 11. 선고 93다23888 판결: 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.

② 유언에 관한 소송에서 유언집행자

④ 상속재산관리인(판례)

(나) 갈음형 ┬ 주체 ✗, 제3자 □

③ 파산재단에 관한 소송을 하는 파산관재인

검사(민법 제864조, 상법 제894조의 해난구조료청구에서의 선장)

(2) 직무상 당사자 ┬ 일정한 직무에 있는 자에게 법률이 소송수행권 부여

임의적 소송담당 : 권리주체가 그 의사로 제3자에게 자기의 권리에 대한 소송수행권 수여 □

대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결: 재산권상의 청구에 관하여는 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 관리처분권을 갖는 권리주체에게 당사자적격이 있음이 원칙이다. 다만 제3자라고 하더라도 법률이 정하는 바에 따라 일정한 권리나 법률관계에 관하여 당사자적격이 부여되거나 본래의 권리주체로부터 그의 의사에 따라 소송수행권을 수여받음으로써 당사자적격이 인정되는 경우가 있으나, 이러한 임의적 소송신탁은 민사소송법 제87조가 정한 변호사대리의 원칙이나 신탁법 제7조가 정한 소송신탁의 금지를 잠탈하는 등의 탈법적 방법에 의하지 않은 것으로서 이를 인정할 합리적 필요가 있다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로만 허용된다.

명문의 규정이 있는 경우 - 선정당사자(제53조), 어음의 추심위임배서의 피배서인(어음법 제18조), 한국자산관리공사

명문의 규정이 없는 경우    원칙 : ✗ (∵ 변호사대리의 원칙과 편의소송금지)

예외 : 변호사대리의 원칙의 잠탈, 소송신탁금지의 회피 우려가 없고 또한 합리적인 이유가 있는 경우
예외적으로 허용(통설)
□ 판례 : 조합의 업무집행조합원 허용()

대판 1997.11.28, 95다35302 등

2. 확인의 소(소의 종류 후술)

소의 이익에서 논의

3. 형성의 소

(1) 개념

판결만으로 권리가 형성-너무 위험하므로 법률에 정해진 경우에만 인정

당사자적격을 법정(가족법 多, 변경의 소, 재심의 소, 상소, 항소, 이혼소송 등)

(2) 법정된 빈번사례

1) 실체법상 형성의 소

⓵ 공유물분할의 소(§269)

당사자적격이 '공유자'여야

형성의 소지만 형식에 불과, 사실상 당사자들이 한통속이므로 일원적 구조→실질은 비송

⓶ 채권자취소송

피고적격이 제한됨. 즉 채무자는 피고가 될 수 없음

원상회복청구라는 이행의 소와 병합된 경우가 일반적

⓷ 이혼소송

대표적 가족법상의 형성의 소,

부부만이 당사자적격이 있으며, 이혼사유도 법정됨-

일반적 가족법상의 소송이 대부분 형성의 소, 다만 재산분할청구소송과 병합되는 경우가 있음

2) 절차법상 형성의 소(민사소송법)

변경의소, 재심의 소

4. 흠결의 효과

재망적계의 적에 해당

당사자적격이 없고 이를 간과판결 무효(학설만 상소설)

5. 선정당사자의 당사자적격

대법원 2000. 10.1 8. 선고 2000마2999 판결: 선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 제144조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다.

선정자자가 당사자적격 즉 소송담당자 선정

선정당사자는 법인의 대표자에 해당하지만 법인에서는 선정당사자제도를 잉요할 수 없으며 조합에서는 가능

일반적으로 공동소송에서 문제되고 설명하지만 당사자적격으로 이해

제4절 소송능력과 변론능력

Ⅰ. 소송능력≒행위능력(§54~64)-법정대리권

소송능력과 법정대리

소송능력흠결은 법정대리인의 출현

수임에 의한 소송대리인과 구별

§56 법정대리인(=준당사자)	§87 소송대리인 (당사자의 대리인)
미성년자/피성년후견인/피한정후견인	법률규정에 의한 소송대리인(선장/지배인…) 임의적 소송대리인(변호사)

법정대리인에는 법인대표자, 선정당사자, 피성연후견인(법정대리 준용(§64)-해임과 소멸통지

대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7256 판결: 제64조, 제63조 제1항은 법인 대표자의 대표권이 소멸한 경우에도 이를 상대방에게 통지하지 아니하면 그 소멸의 효력을 주장하지 못한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법인 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 당사자가 그 대표권의 소멸사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있으므로, 법인 대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 그 통지가 있을 때까지는 다른 특별한 사정이 없는 한 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야 하므로, 대표권 소멸사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 항소취하는 유효하고, 그 후 신 대표자가 항소취하에 이의를 제기하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

2. 소송능력 간과의 효력

(1) 간과한 소송행위

소송요건이므로 강행규정 위반, 이에 위반한 소송행위는 무효,

법정대리인은 대리권 흠결이지 당사자능력의 문제가 아님

(2) 간과한 판결

위법하지만 유효한 판결로서 확정전·후 상소나 재심으로 취소가 가능

무능력자 승소: 문제가 되지 않음

무능력자 패소: 미성년자의 항소는 유효-항소(유리)에 한하여 소송능력O)-

3. 소송절차의 중단과 관계

☞ 소송대리권은 소송절차의 중단과 연계

대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결: 소송계속 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로 인하여 소송절차 중단 사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이나, 소송대리인이 선임되어 있는 경우에는 제95조에 의하여 그 소송대리권은 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸로 인하여 소멸되지 않고 그 대리인은 새로운 소송수행권자로부터 종전과 같은 내용의 위임을 받은 것과 같은 대리권을 가지는 것으로 볼 수 있으므로, 법원으로서는 당사자의 변경을 간과하여 판결에 구 당사자를 표시하여 선고한 때에는 소송수계인을 당사자로 경정하면 될 뿐, 구 당사자 명의로 선고된 판결을 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 취소할 수는 없다.

대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정: 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사집행법 제31조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다.

Ⅱ. 변론능력(§144)

소송요건이 아님! 소송행위유효요건(재심‧상소 필요X)

소송능력은 소송행위의 전반에 대한 능력

변론능력은 개별적 소송행위에 대한 능력

ex.진술금지명령을 받은 경우 그 부분에 한해 변론능력에 없어 무효

당사자자격	-당사자능력-당사자적격 -소송능력→법정대리인(다시 소송대리인으로 선임도 가능) -변론능력
소송대리인	법률상 소송대리인 : 선장/지배인 임의적 소송대리인 : 변호사강제주의 -예외 : 소액단독 사건 등

Ⅲ. 무권대리의 문제(법정대리‧소송대리 모두 적용)

대법원 1994. 6. 24. 선고 94다4967 판결: 제451조 소정의 “대리권의 흠결”이라고 함은 대리권이 전혀 없는 경우를 의미하는 것이므로, 대리권은 있지만 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 경우에는 제457조[재심제기의 기간]가 적용되지 않는다.

비교판례-대법원 1999. 10. 22. 선고 98다46600 판결: 비법인사단의 대표자가 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하려면 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 의하여 사원총회의 결의가 있어야 하는 것이지만, 그 결의 없이 소송행위를 하였다고 하더라도 이는 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 받지 아니한 경우로서, 제451조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하되, 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 대리권 흠결의 경우와 달라서 제457조는 적용되지 아니한다.

1. 표현대리의 인부

학설은 ①긍정설 ②부정설

판례는 절차적‧실체적 진실이 더 중요하다는 근거로 부정

2. 무권대리

(1) 원인

대리권X인 경우, 쌍방대리 등. 당사자 사망은 무권대리 사유가 아님

(2) 소송행위

무효

(3) 간과 판결:

유효(상소/재심)

※ 즉, 제소 전/소송 중 사망하더라도 소송대리인이 있었다면 판결시까지 대리권 유지(심급대리의 원칙/상소는 특별수권을 요구 §90②3호)하고 소송중단 없이 소송계속→소송절차 정지/공동상속인과 함께 검토하시오

3. 대리권남용/대표권남용

(1) 유효 여부

남용(濫用)은 그 자체로는 문제가 없음.

그러나 상대방을 보호할 필요성이 있는 경우 이에 대한 견해의 대립-자체로 유효라는 의미(절차법에서)

(2) 참칭대표자와 구분

무권대리와 대리권남용의 구분

대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86112 판결: 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위’로 말미암아 상소취하를 하여 원심판결이 확정된 경우에도 자백에 준하여 재심사유가 된다. 그리고 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 단순히 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 대리인의 배임행위에 소송상대방 또는 그 대리인이 통모하여 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위의 효과를 당사자 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반하여 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다. 어떠한 소송행위에 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도 취지상 재심절차에서 해당 소송행위 효력은 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리판단하여야 하며 달리 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다.

참칭대표자↔진정대표자의 대표권남용의 구분필요

대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86112 판결: 주식회사의 실질적인 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 임무를 위반하여 회사에게 불이익한 것을 알면서도 전부 패소한 제1심판결에 대하여 항소를 취하한 것은 다른 사람의 배임행위로 말미암아 회사가 자백을 한 것과 마찬가지로 볼 수 있고, 재심대상판결 당시 피고(재심원고, 이하 ‘피고’)의 실질적 대표자이던 소외1이 위 소송의 상대방인 소외2와 공모하여 개인적으로 10억원을 받기로 하고 제1심판결에 대한 피고의 항소를 취하함으로써 업무상배임죄로 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되기까지 하였으므로 재심대상판결에는 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유가 있다.

제3장 소송의 객체와 권리보호요건

제1절 소송물

1. 소송물의 지위

절차의 개시	① 토지관할․사물관할 ② 청구의 특정과 그 범위 따위를 결정
절차의 진행	① 처분권주의의 위배 여부 ② 중복소송 ③ 청구의 병합 ④ 청구의 변경
절차의 종결	① 기판력의 범위 ② 재소금지의 범위
실체법상의 효과	① 소제기에 의한 시효중단 ② 제척기간준수의 효과

2. 소송물의 개념

(1) 소송물의 정의의 필요성

청구의 특정이 소송물

처분권주의 §203과 연관되므로 실정법이 없으므로 소송물을 정의할 필요

(2) 견해의 대립

1) 구소송물이론(구실체법설判:너무나 확고)

실체법상의 "권리관계"에 의해 소송물이 구성, 손해 3분설*까지 확장

⁕간간히 권리에 관한 1개의 법조문에서 1개의 청구가 소송물

2) 신소송물이론(소송법설)

일지설(이시윤): "신청취지"에 의해 소송물 구성

이지설(多): "사실관계"에 따라 소송물이 구성

ex) §840 각호의 이혼청구 사유는 실체법설/이지설에 따르면 별개의 소송물이지만, 일지설에 따르면 하나의 소송물이 됨

	실체법설	일지설	이지설
택시타다 사고났다 →불손배 /채불손배	소송물 2개 (§750/390)	소송물 1개	소송물 1개
배우자부정행위/배우자부당한 대우 →이혼청구	소송물 2개 (§840의 각호)	소송물 1개	소송물 2개

3) 주의할 소송물

ⅰ) 외관상으로는 2개인데 사실 1개

말소등기청구와 진정명의를 이유로 한 등기청구(§214)

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결: 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.

대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결: 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치는 것이며, 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라고 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것으로 볼 수 없고, 모두 전소의 변론종결 전에 발생한 사유라면 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

ii) 외관상으로는 1개인데 사실 2개

⓵ 손해배상청구의 '손해': 일분설(신청(손해))/ 이분설(재산·정신)/ 3분설(적극·소극·위자료, 判)

② 금전채무: 원본과 이자/원본채무와 어음채무 등

3. 일부청구의 문제(중요)

ex) 甲이 乙에게 10억의 채권 중 2억만 청구하는 것처럼 가분채권 중 일부만을 소송물로 청구하는 것

	잔부 청구	잔부청구	기판력	중복제소	과실상계	항소이익	소변경
일부청구 긍정설	별개의 소송물	O	X	X	안분설	부정	인정
일부청구 부정설	소송물 불인정	X	O	O	외측설	긍정	부정
명시설 判		-	-	-	외측설*

4. 소의 종류에 다른 소송물

확인의 소 : 청구취지가 소송물

형성의 소 : 법정된 청구적격만이 소송물

제2절 권리보호요건

권리보호요건론

(1) 소권이론

소송 권리가 무엇인가의 근본적인 문제-권리보호요건이론의 추적

사권설	사권을 구제하는 절차이므로 사권만 있으면 청구 가능 →권리를 주장하기만 하면 판단해줘야 한다
공권설	추상적 공권설: 국가에게 청구할 수 있는 권리이므로 일정한 요건(소송요건)이 있어야 청구 가능(확인의 소의 의미)
	구체적 공권설-형식적 소송요건
	-권리보호요건(광의의 소이익★)- 소송의 목적을 전제로, 목적 달성을 할 수 없으면 소를 구할 까닭이 없다는 것 ①권리보호자격=청구적격(대상적격-객관적 범위), 당사자적격(주관적 범위) ②권리보호이익(협의의 소이익)
재판청구권설	헌법상의 권리로 인정하고 실질적 내용없음

(2) 소익의 성립요건

권리보호요건 (광의의 소이익)	⓵권리보호자격	청구적격(객관적 범위) (=대상적격)
		당사자적격(주관적 범위)
	⓶권리보호이익(협의의 소이익/특별한 소의 이익)

이시윤☛권리보호이익(협의의 소이익)의 일반적인 요건과 특별한 소송의 소익 분리

①소구할 수 있는 권리: 법률관계(권리관계)여야-사실관계X

②소송금지사유가 없을 것: 부제소합의, 중복소제기X

권리보호이익에 관한 부제소합의의 유효요건과 지적의무-대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결: 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다. 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

비교판례=대법원 1980. 11. 23. 선고 80다1568 판결: 부제소)합의 당시 예상하지 못한 중대한 사태가 일어났다면 위와 같은 합의를 들어 예상하지 못하였던 손해의 배상을 구할 수 없는 것이라고는 볼 수 없다.

③특별구제절차가 없을 것

④승소판결이 아닐 것

⑤신의성실의 원칙

2. 이행의 소

(1) 원칙

집행을 목적으로 주장자체로 청구적격을 구비하고 권리보호이익이 있음

(2) 대상청구병합-장래이행의소

1) 장래이행의 소의 종류

원칙적으로 변론종결 이전에 채무의 이행기가 도래해야 하는데 변론종결 이후에 이행기가 도래하는 경우: (원칙) X

2) 예외적 인정요건

①청구적격: 기한부/정지조건부/ 또는 기초되는 법률상‧사실상관계가 변종시에 성립되어있는 경우

②미리 청구할 필요(협의의 소이익)가 있는 경우(§251)

判) 채무자가 미리 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때 임의이행을 기대할 수 없는 경우

3) 특히 장래 부당이득반환청구에서 문제(★)

(i) 점유부당이득: 점유상실~인도시까지의 청구적격 긍정

(ii) 계약점유부당이득: 계약 내용을 검토해야하므로 X

(iii) 국가를 상대로 부당이득: 수용가능성(=계약관계형성)이 있으므로 점유상실까지가 아니라 '점유상실 또는 수용이 성립(소유권 상실)'할 때까지로 기재

(3) 이행의소의 부진정예비적 병합 가부

1)　종류채권

종류물이행청구의 경우 대체물을 지급할 수 있으므로 이행불능이라는 개념이 인정될 수 없으므로, 변론종결후 집행불능을 대비한 전보배상청구가 가능(장래이행의 소)

２）특정물채권

특정물이행청구의 경우, 이행불능이 가능하므로, 이행불능-집행불능 대비 전보배상청구가 가능(장래이행의 소)

(４)　예외

강제집행이 불가능해도 소이익 긍정되는 경우 있음, 시효, 위하적 작용을 이유

３. 확인의 소 : 공권력을 끌어들여 국가로부터 확인을 받는다.

대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다3494,3500 판결: 어느 서면에 의하여 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로 그와 별도로 그 서면에 대한 진정 여부를 확인하는 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없다. 또한 소로써 확인을 구하는 서면의 진부가 확정되어도 서면이 증명하려는 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없고, 그 법적 불안을 제거하기 위하여서는 당해 권리 또는 법률관계 자체의 확인을 구하여야 할 필요가 있는 경우에는 증서의 진정 여부를 확인하는 소는 즉시확정의 이익이 없어 부적법하다.

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결: 주주총회결의의 부존재·무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로, 주주총회결의의 하자를 다투는 소에 있어서 청구의 인낙이나 그 결의의 부존재·무효를 확인하는 내용의 화해·조정은 할 수 없고, 가사 이러한 내용의 청구인낙 또는 화해·조정이 이루어졌다 하여도 그 인낙조서나 화해·조정조서는 효력이 없다.

대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결: 주주총회결의 효력이 회사 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우에 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재한다고 주장하면서 다툴 수 있고, 반드시 먼저 회사를 상대로 주주총회의 효력을 직접 다투는 소송을 제기하여야 하는 것은 아니다.

대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208225 판결: 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다. 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 않고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있으나, 그 법률관계와 관련하여 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험이나 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다. 이러한 법리는 원·피고의 일방이 제3자와 계약이나 협약을 체결하였으나, 그 후 계약이나 협약의 해제·해지를 둘러싸고 분쟁이 생긴 경우에도 적용된다.

(1) 청구적격

① 자기 → 예외 : 제3자

② 현재 → 예외 : 부당이득, 무효, 임금청구 등

③ 권리 → 예외: 증서진정여부를 확인하는 소(§250)

(2) 소이익(확인의 이익:' 즉시 확정의 법률상 이익)

① 법률상 이익

② 현존하는 불안 제거

③ 가장 유효적절한 수단(보충성)

ex) 별도의 구제절차 우선, 이행의소>확인의소, 적극확인>소극확인

４. 형성의 소

법정(法定)-형식적 형성의 소⇒소송이 아닌 비송

제3편 제1심 소송절차

제1장 소제기와 효과

제2장 변론과 심리

제3장 증거법

제1장 소송의 개시

제1절 소송의 개시의 절차

1. 소제기~소장송달까지

(1) 소제기의 절차

① §248: 소제기→ ② §249: 기재사항(당사자/법대/청구취지 및 원인)→ ③ §254: 청구취지와 원인은 특정할 정도는 되어-(식별설)특정되지 않을시 보정명령→④§255: 소장부본송달

대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다101104 판결: 민사소송에 있어서 청구의 취지는 그 내용 및 범위가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 이의 특정 여부는 직권조사사항이라고 할 것이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 그 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 한다.

(2) 소송계속과 적식

대립당사자는 송달시부터(소계류□송달➡소계속)

소계류상태에서 적식을 심사하여 보정명령-적법심사와 구분

2. 보정명령의 효력

(1) 문제점

만일, 보정명령으로 보정된 경우 소제기 효력을 언제로 볼 것인지 여부

(2) 학설과 판례

소장제출시설, 보정시설, 절충설의 대립

판례는 절충설에 있다고 해석

부족인지보정은 소장제출/청구내용 불명으로 인한 보정은 보정시

판례가 취하는 견해로 각하명령

3. 무변론판결(§257)

(1) 개념

적식‧적법‧주장 자체로 이유를 구비한 경우

주장이 타당한 것을 증명할 필요가 없음!

공시송달의 경우 등 직권조사사항의 경우 등 무변론판결 불가 몇 가지 암기

(2) 무변론청구기각판결의 가부

1) 문제점

청구기각 가능 여부

2) 학설과 판례

① 긍정설과 ②부정설(多)

판례는 기각하려면 변론을 열어야 한다고 판시-부정설

대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다201033 판결：甲이 乙의 언니인 丙에게 돈을 대여하면서 그중 일부를 乙 명의의 계좌로 송금하였다는 등의 이유로 乙은 丙과 연대하여 위 대여금 일부를 지급할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자, 변론 없이 甲의 주장은 그 자체로 이유 없다고 보아 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 甲이 이에 불복하여 항소하면서 乙에 대한 청구원인 사실을 불법행위로 인한 손해배상청구로 변경하자, 원심은 발송송달의 방법으로 변론기일통지서를 송달한 후 乙이 불출석한 상태에서 변론기일을 진행하여 그 기일에 변론을 종결한 다음, 민사소송법 제150조 제3항, 제1항에 따라 乙이 청구원인 사실을 자백한 것으로 보아 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사안에서, 심리를 세밀히 하거나 적절한 소송지휘권을 행사하는 등의 방법으로 甲의 주장사실에 대한 乙의 입장을 밝혀 보지도 아니한 채 乙이 변론기일에 출석하지 아니하자 곧바로 변론을 종결하고 제1심판결과 전혀 다른 결론의 판결을 선고한 원심의 조치에는 심리미진 등 잘못이 있다고 한 사례

제2절 소개시의 효과

1. 소멸시효 중단(실체법적 효과, 민법 §168)

(1) 문제점

소멸시효의 존재이유가 무엇인가?

(2) 견해의 대립

①권리확정설 ②권리행사설(判)-항변, 소극적확인의 소 등

(3) 청구와 시효

일부청구의 경우 소송물 논의로 가서 소멸시효 중단 검토

제소기간(제척기간)과의 구별

2. 중복소제기(소송법적 효과, §259)►기판력 우선(중복제소와 충돌시)

중복제소에서도 판결이 확정되는 경우 권리보호이익이 없어 소를 각하하는 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결: [1] 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 따라서 당사자와 소송물이 동일한 소송이 시간을 달리하여 제기된 경우 전소(전소)가 후소(후소)의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 않으면 후소는 중복제소금지에 위반하여 제기된 소송으로서 부적법하다. 한편 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. [2] 갑 보험회사가 을과 체결한 소액대출보증보험계약에 따라 보험금을 지급한 후 을을 상대로 구상금을 지급을 구하는 소를 제기하였고, 항소심에서 병 회사가 갑 회사로부터 채권을 양수하였다고 주장하며 승계참가신청을 하여 병 회사의 청구를 전부 인용하는 판결이 선고·확정되었는데, 병 회사가 위 판결이 선고되기 전 을을 상대로 갑 회사로부터 양수받은 채권의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 병 회사의 청구는 결과적으로 아직 미확정된 선행사건이 법원에 계속되어 있는 중임에도 다시 당사자와 소송물이 동일한 소를 제기한 셈이 되며, 원심 변론종결일에 선행사건이 아직 법원에 계속 중이었으므로 중복소송에 해당하고, 선행사건의 항소심판결이 확정되었으므로 권리보호의 이익도 없어 부적법하다고 한 사례.

1) 전소 계속 중 후소도 계속

전소의 개념은 소송계속을 기준으로 따지므로 소장부본 송달일

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517 판결: 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두 개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 채권자대위소송의 계속중 다른 채권자가 소가 된다 할 것이고, 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 선행되어 있다 하더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다.

2) 당사자 동일할

당사자 동일: 채권자 대위소송의 경우 채권자를 동일하게 보아 중복소제기 긍정/

압류채권자의 경우 중복제소는 아니지만 동일한 당사자적격

대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결: 원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 이는 청구원인의 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자의 제3채무자에 대한 계약금반환청구권인데 위 양수금청구는 원고가 위 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점, 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점, 원고는 위 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 위 계약금반환채권과 관련하여 원고를 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다.

3) 소송물 동일

ⅰ) 채권자취소소송은 각자의 소송물을 행사하므로 문제 X

ⅱ) 일부청구 후 잔부청구한 경우 → 전술

ⅲ) 상계: 상계의 항변은 '소'가 아니므로 중복제소 X

ⅳ) 심판 형식에 차이가 있는 경우

전소	후소	검토
甲→乙 적극적 확인의 소	甲←乙 적극적 확인의 소	확인의 소는 청구취지가 소송물이 별개-확인의 이익
甲→乙 적극적 확인의 소	甲←乙 소극적 확인의 소	확인의 이익으로 해결
甲→乙 확인의 소	甲←乙 이행의 소	확인의 이익으로 해결
甲→乙 이행의 소	甲←乙 확인의 소	확인의 이익으로 해결

: 소송물이 다름 소이익으로 해결

3. 관련 판례

☛이행의소의 반소인 경우 본소 확인의 소의 이익상실 여부

대법원 2010.07.15. 선고 2010다2428 판결: 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.

☛채권자대위소송

대법원 2014.10.27. 선고 2013다25217 판결: 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다.  그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다. 한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 할 것이다.

☛채권자취소소송

대법원 2005.6.9. 선고 2004다17535 판결: 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다.

대법원 2011.10.13. 선고 2011다46647 판결: 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 법원에 소를 제기하는 방법으로 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 하나, 채권자가 수익자 및 전득자를 공동피고로 삼아 채권자취소의 소를 제기하면서 청구취지로 ‘채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소청구’를 구하는 취지임을 명시한 이상 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구도 이에 포함되어 있다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 취지를 수익자에 대한 청구취지와 전득자에 대한 청구취지로 분리하여 각각 기재하지 아니하였다고 하더라도 그 취소를 구하는 취지가 수익자에 대한 청구에 한정되는 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다.

☛제소기간 도과 여부에 대한 직권증거조사 가능 여부

대법원 2012.04.12. 선고 2011다110579 판결: 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다. 이 사건 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 각 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 아무런 자료가 없으므로, 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 1년의 제소기간이 도과되었는지 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유 주장과 같은 직권조사사항에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

제2장 변론과 심리

Ⅰ. 변론과 변론절차

1. 민사소송에서 변론의 의미

(1) 의의

당사자주의는 처분권주의와 변론주의를 전제로 하므로 본안에 관한 절차적 정의로서 변론주의는 핵심적 개념

(2) 심리와 비교

법관(법원)의 입장인 직권주의의 표상으로 심리와 당사자주의 변론은 비교적 개념

2. 변론절차의 개관

소의 개시, 심판범위, 종류	처분권주의
사실자료의 주장과 제출	변론주의
소송진행	소송지휘권-석명권(★)
변론진행-변론기일(변론준비기일) →기일불출석시 불이익 진술간주(§148), 자백간주(§150), 쌍방불출석 취하(§268) →기일불출석시 이익 예고없는사실의주장(§170)	소송행위 부인과 항변 소송상 합의 소송상 형성권 소송행위 철회/취소
송달	교부송달 보충송달-유치송달 우편송달 공시송달(판례중요)
절차의 정지	소송절차중단(§247~)★

당사자주의=처분권주의(청구취지 →법률효과)+변론주의(청구원인 → 법률요건)

Ⅱ. 석명권★(언제나 시험에 출제, §136)

1. 석명권↔소송진행권(§136)

(1) 개념

소송관계를 분명하게 할 당사자에게 •질문하고 •입증촉구를 하며 당사자가 놓친 법률사항을 •지적해 의견진술의 기회를 주는 법원의 권능

(2) 변론주의와 비교

당사자주의 원칙에 의해 원고와 피고는 처분권주의·변론주의에 의해 소송을 진행하며,

법원은 소송지휘권을 통해 소송을 진행함.

소송지휘권(§135)의 권리로 석명권이 존재에 해당하는 부분으로 이해

변론주의의 완화에서 다루는 것은 일부 오류

2. 석명권의 범위

(1) 소극적 석명

청구취지가 불분명·불특정하거나 법률적으로 부정확·부당한 경우를 밝히는 것

(2) 적극적 석명=석명의무

당사자가 주장하지 아니한 법률효과에 대한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사해 제출을 권유하는 등의 행위

(3) 지적 의무(§136④)

1) 구체적 범위

적극적 석명 중에서도 의무로 당사자가 간과하게 분명한 법률적 사항이 판결의 영향을 미칠 경우 의견진술의 기회를 주는 것

소장제출	흠결시 보정명령	당사자·소송물 불특정시 보정명령(§59, 254) ~석명권에 포함		소극적 석명
				O
청구취지		적극적 석명	예외	O
		원칙 X	대인건철 ←건매청항변 :피고의 방어권 보장+예견가능성
청구원인 :사실의 주장		원칙 X	§750-§390 별도지만 과실 주장증명 가능	O
증명방법
적용법조		소비대차로 청구원인을 적고 법조만 실수로 임치로 적음 →§136④지적의무, 적극적 석명 긍정		-

2) 법률상 사실상 쟁점의 혼화

① 문제

당사자 사이의 법률상 사실상 쟁점이 민사소송법원의 다른 법적 관점(민소규칙 제28조 제2항)으로 이해되는 경우 포함여부

② 견해의 대립

제136조 제4항의 확대설/지적의무 부정설의 대립

3. 위반시 효과 및 구제방안

일반적 상고이유에 해당

대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다59531 판결: 원심 제3회 변론기일에서 피고 소송대리인이 2013. 3. 13.자 준비서면의 진술을 통하여 처음으로 소멸시효의 항변을 하였고, 이에 대하여 원고의 지배인이 2013. 3. 19.자 준비서면의 진술을 통하여 ‘원고가 2008. 4. 15. 피고 소유 부동산에 가압류를 신청하였으므로 소멸시효가 중단되었다’는 취지의 주장을 하였으나, 그 후 가압류에 의한 소멸시효의 중단 여부에 관하여는 추가적인 주장이나 증명 없이 2013. 6. 5. 변론이 종결된 사실을 알 수 있다. 법원이 당사자 간에 다툼이 있는 사실에 관하여 증명이 없는 모든 경우에 증명책임이 있는 당사자에게 증명을 촉구하여야 하는 것은 아니지만, 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의나 오해로 인하여 증명을 하지 않는 경우, 더욱이 법률전문가가 아닌 당사자 본인이 소송을 수행하는 경우라면, 증명을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 말아야 한다. 그럼에도 원심은 원고의 위 소멸시효 중단 주장과 관련하여 증명을 촉구하지도 않았고, 나아가 위 주장에 관하여 아무런 판단을 하지도 아니하였는바, 이러한 원심의 조치에는 석명권 행사를 게을리함으로써 심리를 다하지 아니하고, 당사자가 주장한 사실에 관한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

4. 관련 판례

(i) 손해배상청구의 법률적 근거를 계약책임으로 구성하느냐 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항이므로 당사자가 명시하지 않은 경우 석명권을 행사해야 한다(2009.11.12.//2009다42765)

(ii) 소유권보존등기말소소송에서 승소한 원고가 항소심에서 자기 앞으로 소유권 표상 등기도 안 되고 법률에 의해 소유권을 취득하지 않았다는 종전 주장을 유지하면서 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기한 경우, 원고의 소변경 신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견 진술할 기회를 부여해야한다(2003.1.10.//2002다41435)

(iii) 부제소합의: 당사자가 부제소합의의 효력이나 범위를 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 않았는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하려면 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결

제1절 변론절차

Ⅰ. 변론절차(4개의 경우의 수)-모든 건 변론기일(집합일)

§248 소장제출
§254 보정명령
§255 송달
§255 답변서 제출
↓	변론준비절차(쟁점정리절차)-준비서면 : 임의적 절차 - 서면공방		무변론 판결 :실제로X
	↓	변론준비기일 : 쟁점정리
변론기일

Ⅱ. 기일의 해태

기일의 개념

기일·기간 관한 판례-특별한 이론은 없으며 판례의 취지를 분명하게 파악할 것

모여서 소송하는 날(집합일)→불출석: 불이익

출석하고 무변론하는 경우도 불출석으로 간주: 피고는 쌍불취하 가능

2. 기일해태의 효과

(1) §148 진술간주

대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다2890 판결: 제148조 제1항에서는 ‘원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 할 것이다.

불출석시 소장, 답변서 등 준비서명에 적혀있는 사항을 진술한 것으로 간주

(2) §150 자백간주

대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결(★): 1심에서 공시송달로 재판이 진행되어 피고에 대한 청구가 기각되었다고 하여도 피고가 원고 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 항소한 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 않은 경우 자백간주 성립 →변론의 일체성 긍정(1~2심을 1개로 보아 판단)  즉, 1심 때 자백간주가 성립하지 않더라도, 1심의 내용에 대해 2심 때 안 다투면 1심의 내용에 대한 자백간주 성립을 긍정

-진술간주와 자백간주의 구분

甲 소장-요건사실	乙 답변서	乙 불출석
(i)소비대차	인정	진술간주: 재판상 자백(상대방의 '주장을 인정')
(ii) 대여사실	답변없음	자백간주
(iii)변제기 도래

재판상 자백	법원·당사자 구속	철회·취소 불가(원칙)
자백 간주	법원 구속	철회·취소 가능

(3) §268 쌍불취하간주(★)

1) 개념

쌍방 기일 출석에 대한 불이익으로 소취하간주

2) 요건

양당사자가 2번 결석→(기일지정신청은 당사자가 가능)

기일지정 x 또는 기일지정하고 다시 불출석시 소 취하로 간주

判例는 변론기일"만"(변론준비기일과 변론기일을 구별!)/

대법원 2006.10.27. 선고 2004다69581 판결: 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.

같은 심급 기준의 기일

변론기일지정명령의 준수와 불이익

대법원 2008. 5. 26.자 2008마368 결정: 재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령은 민사소송법이 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 이에 대하여는 항고를 할 수 없고, 또한 이는 상소가 있는 경우에 종국판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복할 수 없는 결정이나 명령에도 해당되지 않아, 결국 그에 대한 항고는 부적법하다 하겠다.

(4) 예고없는 사실의 주장 금지(제276조)

기일해태의 이익

간접사실도 예고없는 사실주장에 포함

증거신청(부정설↔제한적 긍정설 대립)

제2절 처분권주의(§203)

1. 의의

당사자가 '신청한 사안'에 대해서만 법원이 판단한다는 것으로 소의 개시, 심판대상 및 범위, 절차종결에서 당사자에게 주도권을 주는 입장

상소심에서의 처분권주의는 불이익변경금지의 원칙으로(§415,★)

2. 심판의 대상과 범위

(1) 질적동일

당사자가 심판을 구한 소송물에 대해 판단

※소송물에 관한 이론

I) 구소송물이론(判): 실체법상의 권리가 소송물

ii) 신소송물이론 일분지설(시윤): 원고의 신청이 소송물

iii) 신소송물이론 이분지설(多): 신청(청구취지)+사실관계(청구원인) 소송물 판단

1) 단순이행청구→상환이행판결 'O'-소송물 동일 전제

① 항변 주장+이유있고

② 원고가 반대의사를 하지 않는 경우

* 주의: 건물매수청구권의 상환이행판결★☛leading case=소송물이 달라진다.

매수청구하는 순간, 의사표시만으로 법률관계 형성-매매가 성립함. 그러면 건물철거가 건물인도청구로 변화하는데, 이때 법원은 석명해서 청구취지를 바꿔야 함! 만약 바꾸지 않고 건물매수청구와의 상환이행판결을 한다면 소송물이 당사자 신청과 달리 변하므로 처분권주의 위반

2) 단순이행청구 → 선이행판결 'O=장래이행의 소

①미리 청구할 필요가 있을 것

(피고가 피담보채무 수액을 다투면서 말소등기협력하지 않는 상황)

②원고가 반대의사표시가 없을 것

(청구취지 안에 피담보채무 변제를 조건으로 장래이행을 구한다는 게 포함되는 것으로 볼 수 있다.)

(2) 양적동일

원고가 청구취지에 양적 상한을 명시한 경우 그 범위를 넘어 판결할 수 없음

1) 초과(상한)인용 관련

불법행위책임에서 과실상계(★)-외측설

(청구부분 중 얼만큼이 상계되느냐에 따라 인용범위가 제한되므로 처분권주의의 문제임)

[일부청구 관련 문제]

ex) 1억 불손배 중 5천먼저 청구. 과실비율은 6:4라면, 5천 중 3천? 아니면 1억 중 6천?	1억에서 과실비율 산정

2)　양적일부인용 중 채무부존재확인의소★

대법원 1983. 6. 14. 선고 83다카37 판결: 권리 또는 법률관계의 존부확인은 다툼이 있는 범위에 대하여서만 청구하면 되는 것이므로 채무자가 채권자의 주장하는 채무 중 일부의 채무가 있음을 인정하고 이를 초과하는 채무는 없다고 다투는 경우 채무자가 인정하는 채무부분에 대하여는 그 존재에 대하여 다툼이 없으므로 이 부분 채무의 존재에 대하여는 확인의 이익이 없다 할 것이고 이를 초과하는 채무의 존부에 대하여서만 다툼이 있으므로 채무자로서는 이 부분에 대하여서만 채무부존재의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다

'부존재'니까 위로는 되고 아래로는 안 된다(거꾸로 계산)

청구취지는 "1억 이상의 채무부존재확인을 구한다"→1억 5천 채무가 있다고 판단

1억5천을 초과해서는 존재하지 아니함을 확인한다, 나머지는 기각한다(일부인용, 일부기각)→5천만 있다고 판단(5천을 초과하지 않는다고 하면 처분권주의 위반//1억을 초과해서는 존재하지 아니한다. 전부인용)

3. 절차의 종결

소송의 종료 방법으로는 당사자행위(처분권주의)

소취하(★), 포기, 인낙, 화해(★)

4. 위반의 효력

§203 위반으로 상소제기 가능/재심X

5. 처분권주의의 예외

가사소송/회사소송/행정소송

형식적 형성의 소(사실상 당사대립구조X→비송의 실질: 직권주의에 따라 판결)

대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결: 당사자의 신청에 얽매이지 아니하는 판결: 민법 제269조 제1항에 의하여 공유물의 분할은 당사자 사이의 협의에 따라 이루어지는 것이 원칙이고, 공유자 사이에 협의가 성립하지 아니한 때에 한하여 공유자는 법원에 공유물의 분할을 청구할 수 있게 되므로, 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립한 경우에는 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다. 공유물분할의 소가 제기되어 소송 계속 중에 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립한 경우에 재판에 의한 공유물분할을 구하는 공유물분할의 소는 소의 이익을 잃게 되는 것이다. 공유물분할의 소가 제기되어 소송 계속 중에 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립한 경우에 재판에 의한 공유물분할을 구하는 공유물분할의 소는 소의 이익을 잃게 되는 것이나, 다만 공유물분할의 소와 관계된 실체법상의 권리관계, 즉 지분에 관한 권리관계는 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이므로, 공유물분할의 소송 계속 중 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립할 가능성이 있는 경우에는 수소법원이 조정회부결정을 하고 직접 또는 조정전담판사나 조정위원회로 하여금 당사자들 사이에 조정이 성립하게 함으로써 해당 분쟁을 종결지을 수 있음은 물론이다. 그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다.

제3절 변론주의

1. 의의

(1) 개념

소송자료의 수집, 제출책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 제출한 소송자료만을 변론에서 다루고 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙

1) 사실의 주장책임: 요건사실 중 주요사실이자 소송자료

2) 자백의 구속력

3) 증명책임

4) 적시제출주의(§147)

(2) 변론주의의 예외로서 비교 개념

직권조사사항 또는 직권탐지사항

2. 사실의 주장･증명책임

(1) 의미

요건사실과 동시에 주요사실(비교개념: 보조사실･간접사실),

소송자료(≠증거자료: 소송상 증거로 쓰이는 자료)

(2) 주요사실과 간접사실의 기준(보조사실은 간접사실)

1) 문제점

주요사실의 개념과 범위에 대한 논의

2) 견해의 대립

판례와 다수설의 법규기준설(多,判): 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과를 발생시키는 법규의 직접 요건사실만이 주요사실에 해당

(즉, 법규를 보면 알 수 있다)

이에 따른 증명책임의 이론: 법률요건분류설

준주요사실설-별도 설명

요건사실과 주요사실 구별론-별도 설명

주요사실	간접사실	보조사실
판단근거가 되는 자료로 청구원인의 법률요건을 직접 증명하는 사실	주요사실을 추단케 하는 사실	증거력을 증감시키는 사실
출혈에 의해 A가 사망사실	"B가 식칼을 들고 A의 방에 들어가는 것을 봤다"라고 증언	그 증인은 믿을만하다는 점

소장- 청구취지 "乙은甲에게 00원을 지급하라"(§598)	청구취지에 대한 답변서 기각한다.
(i) 소비대차 계약사실 (ii) 돈 대여 사실 (iii) 이행기 도래	부인 항변(자백+새로운 사실)
(i) 乙 부인시 甲은 각 사실에 대한 증명 필요 ex) 계약서로 계약이 있음을 추단 가능(계약서는 간접사실에 해당), 통장사본으로 대여 증명, 녹음, 증인 등
(ii) 乙 자백시 甲은 증명 불요-항변=자백+새로운 사실►상대방 부인하면 乙이 증명

ex) 甲의 증인을 신문하다가, 증인이 돈을 갚았다고 말했다. 그런데 사실을 乙이 아닌 甲이 해버렸다 : 증거자료에 불과. 법원의 판단을 구속하는 소송자료가 아님. 다만, 乙이 이를 원용한다면 소송자료로서 변론주의가 적용

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172 전원합의체 판결: 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

3. 변론주의의 완화

(1) 사실주장 책임의 완화

1) 간접적 주장

당사자가 변론에서 명시적으로 요건사실을 주장한 것은 아님

증거자료의 제출행위나 증거조사결과의 원용행위 등을 통해 간접적으로 주장하는 것으로 보는 경우

2) 묵시적 주장

일정한 주요사실 주장 속에 다른 주요사실 주장을 포함한 것으로 해석하는 경우

3) 관련 판례

대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895 전원합의체 판결: 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다. 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다. 한편 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하므로(민법 제623조), 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하며, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.

유권대리 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어있다고 볼 수 없다((전)83다카1489)→그러나 애당초 적용 법률조항과 요건이 다르므로(§114:유권대리/§124,125,129표현대리) 처분권주의에 위반이라는 주장이 多 : 15년도 이후로 시험에 안 나옴

소멸시효의 기산점은 주요사실/취득시효의 기산점은 간접사실

과실의 문제(특히 불법행위책임에서 §750)

(2) 선의/과실/정당한 이유

1) 문제점

주관적 구성요건을 주요사실로 봐야할 것인가의 문제

2) 견해의 대립

① 주요사실설 : 과실 자체가 주요사실에 해당(多,判): 피고가 원고의 고의 또는 중과실을 추단케할 수 있는 것이라면서 내세운 주장사실들은 주요사실인 고의 또는 중과실의 존부를 추인케하기 위한 간접사실에 지나지 아니하다(2005다55312)

② 준주요사실설(이시윤): 추상적이고 불확정 개념을 요건으로 하는 경우, 그 요건을 구체화하는 사실을 주요사실에 준하여 취급해야 한다(ex. 과실 근거로 졸음운전을 제기 → 음주운전을 과실로 보아 판결시 변론주의 위배)

③ 요건사실과 주요사실 구별론: 주요사실과 요건사실을 구분하여, '과실' '채권' '소유권' 등은 요건사실이지만 사실에 대한 법적 평가로 변론주의 대상이 되는 주요사실은 아니라는 주장(ex. 과실에 해당하는 구체적 사실들-음주운전, 과속운전 등이 주요사실에 해당)

4. 적시제출주의

(1) 사실과 주장의 시기

1) 입법주의

수시주의(2002년도 이전)와 순서주의(동시제출주의) 적시제출주의(2002 이후 현재, §146)

2) 구현 형태

§147(제정기간)

§149(★실기한 공격･방어방법의 각하)

§265(소제기에 따른 시효중단)

(2) 실기한 공격방어방법의 각하(★§149)

1) 시기의 늦었다의 판단 기준

변론의 일체성을 고려해 항소심뿐만 아니라 제1심까지 통틀어 시기에 늦었는지를 판단

2) 소송완결 지연의 의미

① 절대설(多·判): 제출에 영향이 없음/적시제출의 의미가 없는 경우

ex) 주장 내용이 이미 심리를 마친 소송자료범위에 포함되어있거나 재정증인처럼 당일 바로 증거조사가 가능하고, 다른 이유로 추가기일을 이미 진행해야 되는 등의 사유라면 지연 우려가 없음

►어차피 해야할/가야할

②상대설: 적시제출보다 소송이 지연되는 경우

제4절 소송행위

1. 개념

(1) 의의

주장을 법원에 대해 하는 것(★), 그 본질이 무엇인가?

(2) 소송행위 개념에 대한 학설과 판례

1) 효과설

소송법적 효과를 발생시키는 행위

2) 요건효과설

소송법에 규정된 요건과 효과만이 소송행위(判)

(3) 소송법적 의미

소송법이 강행법규 : 법관을 구속/

소송행위는 법관을 구속하고 소송행위가 아니라면 법관을 구속하지 않음

ex.) §249에 의해 청구취지를 써라(요건)→처분권주의/변론주의에 구속(효과) : 소송행위에 해당; 이렇게 소장·답변서 등 주장을 통해 소송행위를 하게 되는 것이며, 이러한 주장은 법원을 향해 하는 것이므로 법원은 이 과정에 구속됨(특히 부인과 항변)

소취하는 §266(요건),267(효과)가 규정되어있으므로 소송행위에 해당-소취하계약은 아님(효과설)

2. 부인·항변(주장의 대표적 예시): 증명책임에 차이

(1) 부인

사실주장자에게 증명책임

간접부인 : '이유 부분'에 부인→아무튼 부인에 해당

(2) 항변

상대방 주장에 자백+새로운 사실 주장

ⅰ. 장애사유: 처음부터 무효 ex.의사무능력

ⅱ. 멸각사유: 취소-해지·해제 사유

ⅲ. 저지사유: 동시이행항변, 유치권

3. 소송상 형성권 행사

(1) 문제점

사법상 형성권을 소송절차에서 공격방어방법으로 행사했는데 소취하 소각하 등으로 소송이 종료된 경우, 형성권의 실체법적 효력은 어떻게 되는가의 문제

ex. 甲과 乙은 소비대차계약을 체결했고, 乙은 계약해제의 항변을 하였다. 그런데 甲이 소취하를 한 경우 계약은 어떻게 되는가?

(2) 견해의 대립(일반적인 경우)

①소송행위설: 소송상 형성권 행사는 소송행위이므로, 사법상 효력이 없고 판결로 인정되어야 사법상 효과가 발생하므로 판결이 나지 않았으니 실체법적 효력도 없다

②양성설: 사법행위와 소송행위의 상호의존된 관계로 파악하여 소송상 효력이 무효이므로 사법상 효력도 무효

③병존설(通,判): 사법행위와 소송행위가 동시에 각각의 법률과 요건에 의해 존재하며, 소송법적 효력이 없어져도 실체법상 효력이 잔존하므로 계약은 해제가 된다.

(3) 상계의 경우(★)-예비적 항변-상계의 특수성(공격이자 방어)=소구채권과 반대채권만 가능

① 병존설: 상계효과 발생 → 문제점 : 자동채권은 실체법상 상계 효과로 소멸하는데, 수동채권인 소구채권은 소취하로 인해 잔존

② 신병존설(통·判): 상계항변의 경우 항변이 공격방어방법으로 각하되지 않고 유효할 때만 사법상 효과를 발생시킴

판례는 조정이 성립됨으로써 수동채권 존재에 관한 법원의 실질적 판단이 이뤄지지 않은 경우 소송상 상계항변의 사법상 효과도 없다고 봄

4. 소송상 합의

(1) 허용 여부의 문제

소송행위는 요건효과설에 따라 법조문이 없는 경우 이를 허용할 수 없음

당사자주의 원칙상 단독행위는 인정할 수 없다고 하더라도 당사자가 합의한 소송법적 계약행위는 가능한 것이 아닌가의 문제점 발생

(2) 법적 성질

1) 학설과 판례

①소송행위설(효과설)- 소수설

② 사법행위설(요건효과설)(통·判)

2) 사법행위설에 따른 구제책

(i)소구권설

(ii)항변권발생설(判): 소송행위가 되게 하려면 법관에게 주장해야함

(3) 요건

①당사자 능력 등

②특정·처분이 가능(강행법규를 변경·배제하는 합의는 부적법)

③서면으로 제시(관할/불항소합의는 명문상, 불상소합의는 해석상)

(4) 효과(소취하합의에 반한 소송 계속 여부)

①소취하합의가 있었음을 주장: 직권조사사항으로 본안전항변

②금반언 위배로 신의칙에 반함→권리보호이익X

부제소합의에 반해 소제기: 법원의 적극적 석명의무 요구

부제소합의 계약서에 기재되었으므로 증거자료에 포함-직권탐지에 가까운 것

5. 소송행위 쵤회와 취소-이것도 소송행위

(1) 취소가능(실체법 적용여부)

1) 문제점

취소 명문이 없더라도 민법 관련규정을 유추적용해 취소가 가능한지 여부

2) 학설과 판례

① 유추적용가능설-하자고려설: 소송행위도 기본적으로 법률행위에 해당

② 유추적용불가능설-하자불고려설

(2) 재심규정 유추적용 여부

재심사유유추적용설(判,通)

형사상 처벌받을 타인의 행위로 인해 생긴 의사하자 혹은 흠결이 발생했고, 그 행위에 대해 유죄판결이 확정된 경우(재심절차에서의 판결은 확정판결을 취소시키므로, 재심사유가 있을 시 취소가 가능하다는 주장)

*관련판례: 배임죄의 경우 재심사유유추적용설 긍정: 배임죄의 경우 민사소송법 제251조 제1항 제5호를 준용, 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위로 말미암하 '상소취하를 하여 원심판결이 확정된 경우'에도 자백에 준해 재심사유가 된다(2010다86112 판결).

재심을 제기한 경우, 재심사유가 아예 없으면 각하지만, 사유에 해당한다면 본안을 판단해 재심을 기각하거나 원심을 취소하는데, 그러니까 각하가 아니라 본안판단이 가능하다는 판시

(3) 소송행위의 철회(5, 동, 경, 착)

확정적이고 단독적 행위이므로 원칙적으로 불가

철회 자체가 소송행위에 해당한다면 인정

ex) 소취하(소제기의 철회)-단, 변론 들어가면 상대방의 동의 요

제5절 송달과 소송행위 추완

Ⅰ. 송달

1. 개념

(1) 송달의 의의

공공기관이 하는 의사표시 전달의 방법 소송의 진행을 알리는 행위

(2) 종류

대법원 1982.12.28. 선고 82다카349 전원합의체 판결: 민사소송법 제182조는 행형법 제18조, 제62조(현행 형의집행및수용자의처우에관한법률 제43조)에 규정된 재감자에 대한 서신수발의 제한과 대응하는 규정으로서 양자는 교도소 등 구금장의 질서유지를 위하여 재감자를 감시하여야 할 공익상의 필요와 한편으로는 재감자에 대하여 수감되기 전의 주소, 거소 등에 송달을 하면 송달서류가 재감자에 전달됨에는 도리어 시일을 요하게 된다는 고려에서 나온 것으로 해석되므로 교도소 등의 소장은 재감자에 대한 송달에 있어서는 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에다 하였다면 무효라고 하지 않을 수 없고, 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에 하였다고 하여도 동일하고 송달의 효력은 발생하지 않는다.

교부송달(§178)→ 보충송달(§186)→ 유치송달(§86)→ 우편송달(§187,189, 발송송달~발신주의)→ 공시송달(§194)

대법원 2012다16063  판결 비상근이사의 근무지; 乙의 주소지가 없어 그를 사외이사로 고용한 회사를 주소지로 하여 송달 : 원칙적으로 (어디던) 교부송달은 가능하나 그는 없었다. 그래서 회사의 피용자에게 주는 보충송달은? 불가. 왜냐하면 사외이사는 잘 회사에 안 나오므로 회사 주소가 지속적 근무장소라고 볼 수 없음

행위자	송달서류	송달자	장소	방법	근거
우편집배원, 집행관, 대법원규칙이 정한 자	서류의 등본, 부본	본인	주소지 근무지 제3의 장소	교부 (유치) 교부 교부	제183조 제1항 (제186조 제3항) 제183조 제2항 제183조 제4항
		대리인 (부인 등) 대리인(합동법률사무소의 사무원)	주소지 근무지	보충 (유치) 보충	제186조 제1항 (제186조제3항) 제186조 제2항

(2) 송달의 하자

대법원 1997. 5. 19.자 97마600 결정: 법인인 소송당사자에게 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위이거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로 소송당사자인 법인에의 소장, 기일소환장 및 판결 등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 하는 것이니 그 대표자의 주소, 거소에 하는 것이 원칙이고, 법인의 영업소나 사무소에도 할 수 있으나, 법인의 대표자의 주소지가 아닌 소장에 기재된 법인의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능된 경우에는, 원칙으로 되돌아가 원고가 소를 제기하면서 제출한 법인등기부등본 등에 나타나 있는 법인의 대표자의 주소지로 소장 부본 등을 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 주소 보정을 명하여야 하므로, 법인의 주소지로 소장 부본을 송달하였으나 송달불능되었다는 이유만으로 그 주소 보정을 명한 것은 잘못이므로 그 주소 보정을 하지 아니하였다는 이유로 한 소장각하명령은 위법하다

대법원 2007. 10. 26.자 2007다37219 결정: 송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람(교부송달이나 보충송달을 받을 사람)이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 것이어서 이러한 경우에는 제187조의 우편송달을 할 수 있다. 원심이 소장에 기재된 원고 주소지로 준비서면과 변론준비기일통지서 등을 송달받아 온 원고에 대하여 같은 주소지로 시행한 제1심 판결정본의 송달이 폐문부재로 불능 되자 반송되어온 위 판결정본을 등기우편에 의하여 발송송달한 제1심의 조치가 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 제173조 제1항이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 비로소 가능한 것이고, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리키는 것이다.

1) 원칙

판결정본송달: 하자 치유 불가 → 무효

그 외 송달: 하자 치유 가능(이의권 상실의 문제) → 유효

2) 예외

다만, 쌍불취하에서만큼은 무효임

대법원 1997. 7. 11.자 96므1380 결정: 제241조 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 위 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 위 제1, 2항에서 '변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때'란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다고 해석하여야 할 것이다 .

why? 소취하는 변론전이면 언제든지/변론 중이면 피고 동의를 요하고/종국판결 후에는 재소금지 적용을 받는다. 근데 공시송달이면 대개 소제기 사실을 잘 모르고 불출석해서 피고 동의를 할 수가 없음

(3) 공시송달(§194)

	소장송달	자백간주	판결정본 송달효력-구제
공시송달	O	X(§150③)	O ~추완상소 재심가능
허위송달		O 자백간주에 의한 판결편취	X 상소기간 진행X 상소만 가능
참칭대표자 (무권대리)			O 재심

참고-성명모용소송과 허위송달의 비교

성명모용소송	모용자-피모용자의 문제 무권대리의 문제로 송달자체는 유효
허위송달	송달과정의 오작출 짜고 하는 성명모용소송

Ⅱ. 소송행위의 추후보완(§173)

개념

①불변기간에 대해 ②당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간 도과한 경우, 장애사유 없어진 날로부터 2주 내로 보완-특히 항소의 추완

2. 추완 허용 여부

허용되는 경우	불허되는 경우
∙ 천재지변에 의한 교통⋅통신의 두절 ∙ 법원의 잘못이 불변기간을 지키지 못한 데에 원인이 된 경우, 무권대리인의 통지 후 항고기간도과 대법원 2016. 6. 17.자 2016마371 결정：민사소송법 제108조, 제107조 제2항에 따라 종국판결로써 소를 각하하면서 소송비용을 당사자본인으로 된 사람을 대신하여 소송행위를 한 무권대리인에게 부담하도록 하는 경우에는 비록 소송대리인이 판결선고 전에 이미 사임한 경우이더라도 판결정본을 송달하는 등의 방법으로 재판결과를 통지하여야 하고, 이는 항소심법원이 항소를 각하하면서 무권대리인에게 항소 이후의 소송비용을 부담하도록 하는 경우에도 마찬가지이다. 만일 법원이 소송비용을 부담하도록 명한 무권대리인에게 재판결과를 통지하지 아니하여 그가 소송비용 부담 재판에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 무권대리인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것이다. ∙ 소송서류전달의 잘못 ∙ 무권대리인이 소송수행하고 판결정본을 송달받은 때 ∙ 당사자와 동거하는 어머니가 당사자와 갈등이 있고 이해관계가 대립되는 사안에서, 당사자의 어머니가 판결정본을 수령하였으나 당사자가 실제로 판결정본을 교부받지 못하여 항소기간을 도과한 경우 ∙ 피고가 이사를 가거나 국내에 부재 중인 관계로 공시송달에 의해서 송달받았기 때문에 소제기 자체를 잘 모르는 경우 ∙ 피고가 소제기사실을 모르는 상태에서 처음부터 공시송달로 송달이 이루어진 경우	∙ 소송대리인이나 그 보조자의 고의⋅과실 ∙ 상소기간만료시에 가스중독 등으로 혼수상태 ∙ 여행(지방출장)⋅질병치료를 위한 출타 ∙ 교도소에 수감된 경우(예외인정) 대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다220618 판결：당사자가 소송 계속 중에 수감된 경우 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달하였다면, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 하더라도 재판장의 명령에 따라 공시송달을 한 이상 송달의 효력은 있다. 수감된 당사자는 민사소송법 제185조에서 정한 송달장소 변경의 신고의무를 부담하지 않고 요건을 갖추지 못한 공시송달로 상소기간을 지키지 못하게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 때’란 당사자나 소송대리인이 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나 새로 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다. ∙ 소송계속 중에 이사하면서 법원에 주소이전신고를 하지 아니한 경우 ∙ 집행관의 말만 믿고 기록열람 등 사실확인을 하지 아니한 경우 ∙ 피고가 주소를 잘못 적어서 공시송달을 한 경우 대법원 1994. 2. 25.자 93마1851 결정 ∙ 판결정본이 피고와 동거하는 처에게 송달된 이상, 피고가 그때 다른 지방여행을 한 관계로 불변기간 내에 항소를 제기하지 못하였어도 이는 피고가 책임져야 할 사유로 인하여 불변기간을 지킬 수 없었던 경우

제6절 절차의 중단 등

유형

정지는 중지와 중단을 포함하는데 의미있는 것은 중단

-중단 간과 판결: 유효(대리권흠결

제소전 사망	대리인O	소송계속(적법)
	대리인X	상속인O	표시정정 (당사자확정)	소송계속
		상속인X	간과 소송행위와 판결은 무효(상소//재심:무권대리 유추적용)
소장송달
소송중 사망	대리인O	소송계속			대리인에게 상속의 특별수권 유무 (심급대리원칙)	상소기간 도과시 중단(판결확정)
						판결정본 송달시 중단
	대리인X	상속인O	소송중단 후 수계	소송계속
		상속인X	간과 판결 유효(상소//재심:무권대리유추적용)

사유로 상소/재심 가능)

2. 수인의 상속인(공유)이 있는 경우

특별수권 있는 대리인 or 상대방이 상소	일부만을 당사자로 표시해도, 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 소송대리인이나 상대방 당사자가 잘못 기재된 당사자 모두를 피상소인으로 표시 → 모든 상속인 소송제기(확장설)
상속인 일부만 상소	대리인 특별수권이 있는 경우	공동소송 독립의 원칙에 따라 상소하지 않은 나머지는 상소기간 도과로 판결이 확정(확정설) → 수계신청 X
	대리인 특별수권 없는 경우	상소하지 않은 나머지는 수계신청 가능()

제3장 증거법

제1절 증거조사와 방법

증거조사의 개념

증명과정으로 진위 여부를 검토하는 것: 법관에게 증거를 확신시키는 과정

※본증↔반증

※주요사실↔간접사실

2. 증거조사과정-요증사실

증거조사신청

❙

채부결정(§289, 290: 유일한 증거는 필히 채부-주요사실로 이때 본증이어야 함(★)

❙

증거조사의 실시

❙

증거조사의 결과+변론전체의 취지

❙

심증형성(자유심증주의)

3. 증거조사의 실시 : 법문에 규정되어있으므로 엄격한 증명 요

(1) 증인신문: 증인신청→증인채택→신문(교호신문제도 실무에서 빈번)

(2) 감정: 전문가를 신문

(3) 서증(후술)

(4) 검증 : 법관의 오관

(5) 당사자신문 : 보충성 원칙 폐지

4. 증거의 보전절차

ex. 증인이 죽을 것 같다 → 기일 아니어도 판사한테 Go

제2절 서증

1. 문서의 진정성립

(1) 개념

공문서 진정성립 추정 §356	사문서 §357 진정성립 검토해야함
처분문서(권리에 관한 문서) 진정성립 검토	보고문서≒백지보충문서 :법관의 자유심증 적용

사본은 원본을 상실하면 문서로서 의미가 없음

(2) 형식적, 실질적 진정성립

1) 형식적 진정성립

문서가 제출자(증명책임있는 자)에 의해서, 문서작성자로 주장된 자의 의사에 기해 작성되었음을 확인

2) 실질적 진정성립

그 기재 내용(처분문서=법률행위)의 사실이 진정한 것→처분문서의 경우 형식적 증거력이 인정되면 실질적 증거력이 인정(첫번째 추정)

(3) 2단의 추정력과 간접반증

매매계약서가 있다.

법관 " 네가 작성했냐?"

Yes: 형식적 증거력 인정 → 실질적 증거력 인정

No → "법관 네 인영이 맞냐/모양이 같냐"

Yes(자백) → 니가 찍었다 → 니가 작성했다

1) 2단의 추정

고도(일응)의 추정 + 법률상 추정(사실상 추정으로 본증이 아니라 반증)(§358)

이때, 니가 찍었다는 고도의 추정/고도의 경험칙과 개연성에 근거한 것으로 일응의 추정에 해당, 이를 깨려면 간접반증 요

2) 간접반증 방식(★★★)

일응의 추정을 깨려면 간접사실과 양립가능한 또다른 간접사실을 본증으로 증명해, 주요사실을 반증

-본증: 법관에게 확신의 심증을 줄 정도로 증명

-반증: 법관을 의심케할 정도로 충분한 증명

간접사실	주요사실	양립가능한 간접사실
자동차의 도로 침범사실	과실에 대한 일응의 추정	뒷 차가 들이받았다를 확실하게 증명(본증)→과실은 없었던 것 같다고 의심(주요사실에 대한 반증)
내 인영과 똑같다	문서의 진정성립 (얘는 간접사실)	그 인영은 위조된 것 or 다른 놈이 훔쳐갔다

2. 문서제출명령

§344
1. 인용문서	무조건 제출(공문서든 뭐든)			비밀심리제도
2. 인도 열람문서
3. 법률/이익문서	가목	대통령 등 직무상 비밀사항	제출거부가능
	나목	일정 관계 + 공소제기나 유죄판결 또는 치욕 가능성
	다목	변호사 등 직무상 비밀

제출명령을 했는데도 제출거부하거나 훼손한 경우의 사실 인정

§349법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정

(1) 문제점

존재가 진실한 것은 인정 가능하나 주장의 내용도 진실한 것으로 인정 가능?

(2) 견해의 대립

①법정증거설과 ②자유심증설(判) 대립

※문서의 일부훼손인 경우 목적성의 인정여부에 따라 법정증거설에 가까운 사실인정 하지만 여전히 자유심증주의

대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다81542 판결: 민사소송에서 당사자 일방이 일부가 훼손된 문서를 증거로 제출하였는데 상대방이 훼손된 부분에 잔존 부분의 기재와 상반된 내용이 기재되어 있다고 주장하는 경우, 문서제출자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 문서를 훼손하였다면 법원은 훼손된 문서 부분의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있을 것이나(민사소송법 제350조), 그러한 목적 없이 문서가 훼손되었다고 하더라도 문서의 훼손된 부분에 잔존 부분과 상반되는 내용의 기재가 있을 가능성이 인정되어 문서 전체의 취지가 문서를 제출한 당사자의 주장에 부합한다는 확신을 할 수 없게 된다면 이로 인한 불이익은 훼손된 문서를 제출한 당사자에게 돌아가야 한다.

3. 비밀심리제도

민사소송법 347조 4항은 법원이 그 문서가 민사소송법 344조에 해당되는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있고, 대신 법원은 그 문서를 비공개적으로 심리하여 문서제출의무의 존재 여부를 판단하는 절차

제3절 불요증사실

1. 개념 (§288)

-요증사실: 증명이 필요한 사실

-불요증사실: 증명이 필요하지 않은 사실

=불요증사실에는 자백/현저한사실/법률상 추정

대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결: 제288조 소정의 '법원에 현저한 사실'이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다. 피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데 이용되는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재 내용을 법원에 현저한 사실로 보아, 그를 기초로 피해자의 일실수입을 산정한 조치는, 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다.

2. 재판상자백(★)

(1) 요건

①변론준비기일-변론기일에 법관에게 진술(진술간주 포함)

②자신에게 불리한(①패소가능성설(判) ②증명책임설)

사실-주요사실(서증은 간접사실이지만 자백의 대상

권리(법규) 자백 X: 선결적 법률관계나 전제 사실은 O

③후행진술-선행자백도 인정-

다만 원용 당사자가 불리한 사실을 진술하고 상대방이 원용하는 경우 선행자백이 성립 (그러나 분명한 사실에 대한 원용은 인정하지 않음)

대법원 2018. 8. 1. 선고 2018다229564 판결: 당사자 일방이 한 진술에 잘못된 계산이나 기재, 기타 이와 비슷한 표현상의 잘못이 있고, 잘못이 분명한 경우에는 비록 상대방이 이를 원용하였다고 하더라도 당사자 쌍방의 주장이 일치한다고 할 수 없으므로 자백(선행자백)이 성립할 수 없다.

(2) 효과

법원을 구속

당사자도 구속:

철회 취소하려면=재심사유유추적용(★)=5·동·경·착

상대방동의/경정권 등으로만 가능/반진실&착오(§288단서)/

(3) 자백간주(§150): 전술

법원은 구속

당사자는 불구속(자백의 철회 취소 당연가능)

3. 현저한 사실

공지의 사실(경험법칙)

법원의 현저한 사실

4. 법률상 추정

입증책임의 전환(후술) 예) 등기의 추정력

권리추정, 사실의 추정►본증이냐 반증이냐의 문제(법률상 추정은 원칙적 본증)

예외적 반증인정(문서의 진정성립의 경우)

제4절 자유심증주의와 증명책임

Ⅰ. 자유심증주의

1. 의의

법정증거주의와 반대되는 개념

증거조사 결과(증거자료)와 변론전체취지를 바탕으로 법관은 자유로운 심증에 따라 판단

2. 변론전체의 취지만으로 심증형성 가능?

원칙적으로 보충적 적용에 의해 주요사실에서는 X,

보조사실에 대해서 판례는 문서의 진정성립에 대해 변론 전취지만으로 인정한 적은 있음

3. 증거조사의 결과

증거공통의 원칙

자유롭게 증거력 평가 등

4. 자유심증주의의 배제

-자백과 소송상 합의(자백계약, 증거계약, 증명책임계약 등)는 법관을 구속/ 단, 증거력 자체가 자유심증의 영역이므로 증거력 계약은 인정되지 않음

Ⅱ. 증명책임

비교개념

주관적 증명책임: 변론주의에서 사실의 증명책임에서, 증명하지 않으면 주장하지 아니한 것으로 보는 당사자의 행위책임

객관적 증명책임: 법관이 자유심증주의에 따라 판단하는데, 확신에 이르지 못했을 때의 불이익을 어떻게 처리할 것인지의 문제로 직권주의에서의 결과책임→입증책임 분배의 문제

2. 증명책임의 분배(=법률요건분류설)

법문을 살펴서 권리근거 규정의 요건사실은 권리 존재를 주장하는 자

반대규정(항변사유)의 요건사실은 권리의 존재를 다투는 상대방이 부담해야 한다는 원칙

채무불이행 손해배상책임(§390)
채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.	그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
채무불이행 사유 손해배상사유	무과실 사유
청구권이 있다고 주장하는 사람이 증명	청구권이 없다고 주장하는 사람이 증명

*부존재 확인의 소의 경우

소유가 아님을 확인한다 → 답변서에서 왜 내가 소유자인지 바로 주장+증명(소유자 아님을 확인한다는 말이 부인인셈)

3. 법률요건분류설의 반성

(1) 필요성

주관적 구성요건들(평온, 공연, 자주, 과실)을 증명의 어려움

(2) 추정개념

개념	추정 방식	번복 · 복멸
법률상 추정	법률	반대사실(본증
일응의추정★★★	고도의 경험법칙 정형적 사상경과	간접반증
사실상 추정	경험법칙	반증

(3) 현대형 소송에서 증명책임

1) 일응의 추정이론과 간접반증

오늘날 현대형 소송에서는 일응의 추정방식을 취함. 이에 대한 간접반증이론

2) 공해소송

공해소송은 불법행위로 원칙은 위법한 행위와 손해간의 인과관계(종래에는 개연성 이론도 사용)

간접반증이론을 적용하는 경우 피해자는 ①가해기업의 원인물질 배출과 ②원인물질이 도달해서 피해물질의 손해 사실만을 주장증명하면, 원인물질로 인해 손해가 발생했음이 고도의 사실상 추정-'일응 추정'됨. 이를 복멸하려면 가해기업은 원인물질이 무해하거나, 피해가 다른 원인에 의해 발생했음을 증명

3) 의료과오소송

간접반증이론으로 피해자는 ①일반인의 상식상의 의료상 과실있는 행위 ②행위와 발생한 결과와 사이에 다른 원인이 있을 수 없다는 점을 입증하면 인과를 인정함. 이를 복멸하려면 의사는 의료상 과실이 아니라 다른 원인에 의해 결과가 발생했음을 간접반증 (특히, 이런 일응의 추정은 의사의 불법행위와 관련해 문제가 되는 것이고, 계약책임과 관련해서는 설명의무가 문제됨)

제4편 소송의 종료

제1장 당사자의 행위에 의한 종료

제2장 기판력

제3장 판결의 편취

제1장 당사자의 행위에 의한 종료

1. 비교개념

당사자 행위에 의한 소송의 종료	법원에 의한 소송의 종료
	소송종료선언
소취하	소장각하명령/소각하판결
인낙	청구인용
포기	청구기간
화해

2. 소송종료선언

(1) 개념

소송이 종료되었음 확인 선언하는 종국판결

소송계속이 없음을 확인하는 판결

(2) 소송계속여부

소송계속의 유무를 당사자가 다투는 방법

민소규칙 제67조 기일지정신청

(3) 소송계속이 없는 경우의 판결

무효인 판결

재망적계 모두 소송계속이 없다는 부분을 명심 의외로 많은 판례

대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결: 甲 재단법인 등이 소유한 토지 지상에 국가가 설치한 송전선로가 지나가고 있고 한국수자원공사가 위 송전선로 등 수도권 광역상수도시설에 대한 수도시설관리권을 국가로부터 출자받아 시설을 유지·관리하고 있는데, 甲 법인 등이 주위적으로 한국수자원공사에 대하여, 예비적으로는 국가에 대하여 위 토지 상공의 점유로 인한 부당이득반환청구의 소를 제기하여 제1심이 공사에 대한 청구는 기각하고 국가에 대한 청구는 인용하자 甲 법인 등이 공사에 대하여 항소를 제기하고 공사와 국가는 항소하지 않은 사안에서, 피고들 사이에는 민사소송법 제70조 제1항에 따라 민사소송법 제67조가 준용되는 진정한 의미의 예비적 공동소송의 관계가 있는 것이 아니므로 상소로 인한 확정차단의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 하는데, 甲 법인 등이 제1심판결 중 공사에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 공사에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 국가에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정되었음에도, 분리 확정된 국가에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 본 원심판결을 파기하고 그 부분에 대한 소송종료선언을 한 사례.

제2장 당사자행위에 의한 소송의 종료

	소송상 화해	청구의 포기･인낙	소의 취하
당사자	당사자능력, 소송능력 대리권 有 필수적 공동소송 형사상처벌받는 행위	〃	〃
소송물	① 변론주의 ② 소송요건흠결시에도 가능(제소 전 화해 可) ③ 강행법규 위반시 ⅰ) 소송행위설(영향 無 - 유효, 판례) ⅱ) 양행위경합설(영향 有 - 무효, 다수설) ④ 조건부 ⅰ) 소송행위설은 不可, ⅱ) 경합설은 可	① 좌동 ② 불가(제소 전포기, 인낙 不可) - 각하 ③ 소송행위설(통설,판례)-영향 무, 유효 ④ 소송행위설-불가	① 변론주의 + 직권탐지주의 ② 소취하 가능 ③ 의사하자불고려설(통, 판) ④ 불가-소취하는 단독의 소송행위이기 때문
시 기	소송 계속 중이면 가능 - 상고심에서도 가능	좌 동	좌 동- 그러나 종국판결 후 소취하 후 재소금지
방 식	당사자 기일 출석하여 구술로 진술하여야 가능 - 서면 可(인증를 받은 경우)	좌 동 + 서면(인증를 받은 경우)	구술(조서송달) + 서면(취하서송달)도 가능
상대방의 동의	불 요	불 요	필요 - ① 본안에 관한 응소, ② 확정적 효력, ③ 소송행위

제1절 소취하

1. 의의

제266조 제267조(요건과 효과 법규정)↔소취하계약(사법행위-법적효과만이 소취하효력)

소취하계약은 신의칙과 권리보호이익과 연관성 큼→그 결과가 재소금지(권리보호이익)

2. 소취하계약과 비교

판례는 소취하 합의에 의하여 소는 권리보호이익을 잃는다고 하여 부적법각하

소취하는 소급적 소멸↔소취하계약은 소각하판결과 동일

3. 요건

(1) 제266조

요건/효과설에 따라 효력

(2) 소취하시 피고의 동의가 요구되는 시기

⓵ 피고가 본안에 관하여 응소한 이후에 원고가 소를 취하하기 위하여는 피고의 동의가 필요(제266조 제2항).

⓶ 본안에의 응소는 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 또는 변론한 경우

3. 효과

(1) 소취하와 상소취하의 비교

		상소의 취하	소의 취하
차이점	시기	항소심의 종국판결선고 전까지만 가능	판결확정 전까지 언제라도 가능
	일부취하	일부취하 불허(전부에 대해서만 가능)	전부 또는 일부에 대해서도 가능
	상대방의 동의 요부	동의 不要	동의 要
	효 과	원판결에 영향을 미치지 않으므로 원판결은 확정된다. ► 재소는 기판력 때문에 不可	원판결을 소급적으로 소멸시킴 ►재소금지의 효과 발생
공통점		양자 모두 심판청구의 철회라는 점에서는 공통된다.

(2) 재소금지의 효과

1) 의의/ 취지

종국판결에 들인 법원의 노력을 존중하고 원고이 소취하권의 남용을 억제

판결농락방비지와 소취하권남용

2) 요건

(i) 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 소를 취하

(ii) 취하 전후의 소송에서 당사자 및 소송물이 동일

(iii) 전후의 소 사이에 권리보호이익이 동일한 경우

권리보호이익여부-case by case=재소금지의 핵심: 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결: 제267조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인바, 매수인이 매도인을 상대로 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받았지만, 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 당초의 소는 종국판결 선고 후 취하된 것으로 되었다 하더라도, 그 후 토지거래허가를 받고 나서 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 취하된 소와 권리보호의 이익이 달라 재소금지원칙이 적용되지 않는다.

당사자의 동일성/소송물의 동일성=중복제소금지/기판력과 같은 것을 제전

3) 재소금지의 효과

소취하계약과 마찬가지로 권리보호이익 흠결의 소각하사유가 되거나 적법한 소

☛ 재소금지합의도 동일한 논의

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다105966 판결: 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위한 선정당사자로 선정된 소외 1이 선정당사자의 지위에서 종전 소송 도중 피고 선정자들과 한 위와 같은 합의 (‘피고 선정자들은 연대하여 소외 1에게 500만 원을 지급하고, 소외 1은 종전 소송을 취하하며, 민·형사상의 책임을 묻지 않겠다’는 취지의 합의)는 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위하여 500만 원을 지급받는 대신 종전 소송을 취하하여 종료시킴과 아울러 피고 선정자들을 상대로 동일한 소송을 다시 제기하지 않겠다는 것, 즉 재소를 하지 않기로 한 것으로서, 이는 선정당사자가 할 수 있는 소송수행에 필요한 사법상의 행위에 해당하고, 그 효력은 이 사건의 원고 선정자들을 포함한 종전 소송의 원고 선정자들로부터 개별적인 동의를 받았는지 여부와 관계없이 그들 모두에게 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고 선정자들이 위와 같은 재소금지합의에 반하여 제기한 것으로서 권리보호의 이익이 없다.

4. 소취하 효력을 다투는방법

민사소송규칙 제67조에 따라 그 부존재 또는 당연무효를 주장하여 소취하의 효력을 다툼

규칙 제67조는 소송행위인 소 취하를 다툴 수 있는 예외적인 경우를 규정하면서 다투는 방법을 제한

소취하에 대한 다툼은 그 부존재 또는 당연무효를 이유로 할 경우에만 허용되며, 다투는 방법은 기일지정신청 방식

이는 의사표시하자에 관한 민법상 규정을 유추적용할 수 없으며, 기일지정신청이 아닌 예컨대 무효확인의 별소를 제기하는 방법으로 다툴 수 없다는 것을 의미

제1절 소취하

1. 의의

제266조 제267조(요건과 효과 법규정)↔소취하계약(사법행위-법적효과만이 소취하효력)

소취하계약은 신의칙과 권리보호이익과 연관성 큼→그 결과가 재소금지(권리보호이익)

2. 소취하계약과 비교

판례는 소취하 합의에 의하여 소는 권리보호이익을 잃는다고 하여 부적법각하

소취하는 소급적 소멸↔소취하계약은 소각하판결과 동일

3. 요건

(1) 제266조

요건/효과설에 따라 효력

(2) 소취하시 피고의 동의가 요구되는 시기

⓵ 피고가 본안에 관하여 응소한 이후에 원고가 소를 취하하기 위하여는 피고의 동의가 필요(제266조 제2항).

⓶ 본안에의 응소는 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 또는 변론한 경우

3. 효과

(1) 소취하와 상소취하의 비교

		상소의 취하	소의 취하
차이점	시기	항소심의 종국판결선고 전까지만 가능	판결확정 전까지 언제라도 가능
	일부취하	일부취하 불허(전부에 대해서만 가능)	전부 또는 일부에 대해서도 가능
	상대방의 동의 요부	동의 不要	동의 要
	효 과	원판결에 영향을 미치지 않으므로 원판결은 확정된다. ► 재소는 기판력 때문에 不可	원판결을 소급적으로 소멸시킴 ►재소금지의 효과 발생
공통점		양자 모두 심판청구의 철회라는 점에서는 공통된다.

(2) 재소금지의 효과

1) 의의/ 취지

종국판결에 들인 법원의 노력을 존중하고 원고이 소취하권의 남용을 억제

판결농락방비지와 소취하권남용

2) 요건

(i) 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 소를 취하

(ii) 취하 전후의 소송에서 당사자 및 소송물이 동일

(iii) 전후의 소 사이에 권리보호이익이 동일한 경우

권리보호이익여부-case by case=재소금지의 핵심: 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결: 제267조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인바, 매수인이 매도인을 상대로 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받았지만, 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 당초의 소는 종국판결 선고 후 취하된 것으로 되었다 하더라도, 그 후 토지거래허가를 받고 나서 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 취하된 소와 권리보호의 이익이 달라 재소금지원칙이 적용되지 않는다.

당사자의 동일성/소송물의 동일성=중복제소금지/기판력과 같은 것을 제전

3) 재소금지의 효과

소취하계약과 마찬가지로 권리보호이익 흠결의 소각하사유가 되거나 적법한 소

☛ 재소금지합의도 동일한 논의

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다105966 판결: 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위한 선정당사자로 선정된 소외 1이 선정당사자의 지위에서 종전 소송 도중 피고 선정자들과 한 위와 같은 합의 (‘피고 선정자들은 연대하여 소외 1에게 500만 원을 지급하고, 소외 1은 종전 소송을 취하하며, 민·형사상의 책임을 묻지 않겠다’는 취지의 합의)는 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위하여 500만 원을 지급받는 대신 종전 소송을 취하하여 종료시킴과 아울러 피고 선정자들을 상대로 동일한 소송을 다시 제기하지 않겠다는 것, 즉 재소를 하지 않기로 한 것으로서, 이는 선정당사자가 할 수 있는 소송수행에 필요한 사법상의 행위에 해당하고, 그 효력은 이 사건의 원고 선정자들을 포함한 종전 소송의 원고 선정자들로부터 개별적인 동의를 받았는지 여부와 관계없이 그들 모두에게 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고 선정자들이 위와 같은 재소금지합의에 반하여 제기한 것으로서 권리보호의 이익이 없다.

4. 소취하 효력을 다투는방법

민사소송규칙 제67조에 따라 그 부존재 또는 당연무효를 주장하여 소취하의 효력을 다툼

규칙 제67조는 소송행위인 소 취하를 다툴 수 있는 예외적인 경우를 규정하면서 다투는 방법을 제한

소취하에 대한 다툼은 그 부존재 또는 당연무효를 이유로 할 경우에만 허용되며, 다투는 방법은 기일지정신청 방식

이는 의사표시하자에 관한 민법상 규정을 유추적용할 수 없으며, 기일지정신청이 아닌 예컨대 무효확인의 별소를 제기하는 방법으로 다툴 수 없다는 것을 의미

제2장 종국판결에 의한 종료

Ⅰ. 판결의 종류

종국판결	전부판결(제198조)	소송판결
		본안판결
	일부판결(제200조)=중요 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다212509 판결: 원고의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되나, 항소심의 심판범위에서는 제외되고, 따라서 항소심이 원고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 원고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였다면, 이는 제1심에서의 원고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 피고들의 상고 대상이 될 수 없다 할 것이므로, 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다. 대판 2010.06.24., 2010다2107: 1개의 청구의 일부를 인용하는 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하면서 그 불복범위를 그 청구 인용금액의 일부로 한정한 경우, 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 피고가 불복신청한 한도로 제한되고 이와 같이 피고가 불복신청하지 아니하여 항소심의 심판범위에 속하지 아니한 부분은 항소심이 판결을 한 바 없어 상고대상이 될 수 없으므로, 피고는 그 부분에 관하여 상고를 제기할 수 없다.	소송판결
		본안판결
중간판결	소송법상 중간판결	독립한 공격방어방법 (제201조 1항 전단)
		기타 중간의 다툼 (제201조 1항 후단) 자백취소가 가능한가의 여부에 대한 다툼은 중간판결로 재판할 수 있다.
	실체법적 중간판결	조건부판결 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결: 부동산소유권이전등기청구권이 가압류된 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기한 경우에는 법원은 가압류해제를 조건으로 하여서만 청구를 인용할 수 있다
		원인판결 (201조 2항)

Ⅱ. 기판력(旣判力)

1. 개념

불가쟁↔ 불가반

소송판결↔본안판결 모두 인정

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결: 기판력이라 함은 기판력 있는 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것인데, 전소판결은 소송판결로서 그 기판력은 소송요건의 존부에 관하여만 미친다 할 것이나, 그 소송요건에 관련하여 피고의 최순희에 대한 피보전채권이 없음이 확정된 이상 이 사건에서 피고가 최순희에 대하여 피보전채권이 있음을 전제로 다시 위와 같은 주장을 하는 것은 전소의 사실심 변론종결 전에 주장하였던 사유임이 명백할 뿐만 아니라, 피고의 이러한 주장을 허용한다면 피고에게 최순희에 대한 피보전채권의 존재를 인정하는 것이 되어 전소판결의 판단과 서로 모순관계에 있다고 하지 않을 수 없으므로 이 사건에서 피고가 이러한 주장을 하는 것은 전소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 할 것이다.

2. 본질

불가반은 모순금지설

대법원 2014. 10. 30. 선고 2013다53939 판결: 기판력은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이므로, 이와 같이 소송물이 동일하거나 선결문제 또는 모순관계에 의하여 기판력이 미치는 객관적 범위에 해당하지 아니하는 경우에는 전소 판결의 변론종결 후에 당사자로부터 계쟁물 등을 승계한 자가 후소를 제기하더라도 그 후소에 전소 판결의 기판력이 미치지 아니한다. 이 사건 전소의 소송물인 소유권이전등기말소청구권의 존부는 이 사건 소의 소송물인 건물인도청구권 및 부당이득반환청구권의 존부와 다르다. 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 법률관계 즉 소송물로 주장된 법률관계는 디앤아이의 한국자산신탁에 대한 이 사건 상가에 관한 말소등기청구권의 존부이고 이 사건 상가의 소유권의 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치지 아니한다. 또한 이 사건 전소의 소송물인 말소등기청구권에 대한 판단이 이 사건 건물인도 등 청구의 소의 선결문제가 되거나, 이 사건 소의 소송물인 건물인도청구권 등의 존부가 이 사건 전소의 소송물인 말소등기청구권의 존부와 모순관계에 있다고 볼 수 없어서, 이 사건 전소 판결의 기판력이 이 사건 소에 미친다고 할 수 없다. 이는 원고가 이 사건 전소 판결의 변론종결 후에 한국자산신탁으로부터 이 사건 상가를 포함한 이 사건 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤더라도 마찬가지이다. 원심이 승계인에게 기판력이 미치기 위해서는 객관적 기판력이 미쳐야 한다고 하고 이 사건 전소 판결의 기판력이 이 사건까지 미친다고 볼 수 없다고 한 다음, 이와 정반대로 이 사건에서 원고가 변론종결 후의 승계인이므로 이 사건 전소 판결의 기판력을 받는다고 판단한 것은 이유모순에 해당한다고 할 것이다.

불가쟁은 반복금지설⇒법원의 조치와 연결

3. 기판력의 발생과 작용

전소확정판결→후소에 작용==전제조건: 변종시 기준 ∩당사자 동일∩ 소송물 동일

※≪바로 조건인 교집합을 인정할 수 있는가가 기판력의 작용과 범위≫

(1) 객관적 범위(제216조)

(2) 주관적 범위

(3) 시적 범위

4. 법원의 조치=승 각 패 기

기판력의 본질		내 용	법원의 조치
모순 금지설		형식적으로 확정된 판결은 후소법원의 판단을 내용적으로 구속하여 후소법원은 확정판결의 내용과 모순되는 재판을 할 수 없다.	다시 소송하는 것은 소의이익 ✗ ►후소 소각하
반복 금지설		기판력은 소송의 반복 자체를 금지하는 것.	전소와 소송물이 같은 후소는 승소･패소에 관계없이 ► 소각하
判例	전소 승소	전소 승소확정 ►권리보호 받음 ►권리보호이익흠	소각하
	전소 패소	전소 패소확정 ►전소와 모순되는 판단을 하여서는 아니 되는 구속력	청구기각
선결관계		전소의 소송물이 후소의 선결문제로 되는 경우라면 기판력의 본질에 관하여 모순금지설을 취하건 반복금지설을 취하건 관계없이 전소의 기판력 있는 판단에 구속되어 이를 전제하여 후소를 판단하여야 할 뿐 소각하판결을 할 수는 없다는 점을 주의해야

제1절 기판력의 주관적 범위

1. 변론종결후 승계인(제218조 제ㅐ1항)

1) 변종시기준의 집행가능여부

주관적 범위를 논의이유는 변종시를 기준으로 판결은 집행할 수 있는가

☛승계인→적격승계인→당사자적격승계인=계쟁물의 승계인

┎소송물의 승계인(당연)

┕계쟁물의 승계인-┍채권적 청구권(Ｘ)

┖물권적 청구권(Ｏ)-고방방 -┎형식설(인정)-집행문부여이의소

┖실질설(부정)-집행문부여의소(判)

변론종결 전의 승계인=변론종결 후의 승계인의 범위와 동일(통설·판례).

채권적 청구권인 경우에는 변론종결 전의 승계인에 해당 없음

2) 등기(물청과 소송물의 양도를 전제)

법률행위의 경우 승계인이 변론종결후인가의 시점을 정하는 기준은 원인행위시가 아닌 등기시

가등기와 본등기의 경우에는 본등기시를 기준

2. 청구목적물의 소지자

집행대상=수치인, 창고업자, 관리인

3. 추정승계인(제218조 제2항)

승계사실을 진술하지 않은 경우 승계인으로 파악-가처분 등으로 의미없을 수

승계를 진술할 자=승계인설↔피승계인설(다수설: 집행문부여문제)

무변론판결의 경우 판결선고시

4. 제3소송담당

집행의 문제-제3자에게 집행이 가능한 따질 것-당사자적격문제

제2절 객관적 범위(제216조)

1. 주문

(1) 객관적 작용의 원칙

1) 소송물의 동일성의 근거

기판력은 원칙적으로 주문에만 미침

2) 반대되는 모순되는 관계

전소와 후소의 모순되는 반대관계에 미침

전소주문-후소의 주문과 이유에 해당하는 항변의 경우에도 모순관계의 주장불가

동일한 소송물이거나 모순되는 반대관계인 소송물

사례중심으로 알아놓을 것

ex) 채권자취소소송에서 원물반환청구와 가액배상청구의 상호 관계

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결: 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니며, 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다고 할 것이다.

채권자취소소송의 원상회복청구에서 본위적 청구권은 원물반환청구권이며, 가액배상은 그 대상청구권.

원물반환청구와 가액배상청구는 독자적인 소송물을 구성하지만, 취소채권자가 선택적으로 행사할 수 있는 권리는 아니다. 가액배상청구는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 비로소 그 대가로 인정되는 권리이기 때문이다. 다만, 채권자는 변론종결시까지 변론종결 당시 가능한 원상회복 방법으로 종전의 청구를 변경할 수 있다.

하나의 원상회복 방법에 대한 승소확정판결이 있은 후에 다른 원상회복 방법으로 바꾸어 소구할 수 없다. 원상회복청구권은 사실심변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되어 원상회복청구 전체에 대하여 기판력이 발생하기 때문이다.

3) 선결관계

전소와 후소의 주문에 관한 선결적 법률관계에 기판력이 작용

2. 이유의 기판력 작용 여부

1) 기판력 부정

기판력 범위는 주문에만 미치고 이유에는 미치지 아니함

2) 상계의 경우

상계의 경우 기판력 발생

3) 기판력 확장의 문제

쟁점효 이론

판결이유에 밝힌 선결적 법률관계에 대한 기판력 확장 문제

경제적 가치동일성설/판례는 증명효설(사실상 인정한다는 의미)/신의칙설

제3절 기판력의 시적 범위

1. 표준시

(1) 변론종결시

차단효/실권효==변종전 사유는 변종후에 주장할 수 없음

새로운 요건사실의 변동은 가능(소송물의 변동에 해당- 논의실익 없음)

정기금변경의 소

(2) 현저한 사정변경

원칙적으로 인정되지 아니함

다만, 소송물의 변동에 해당한다고 할 정도라면 예를 들어 9배의 상승=원래 안되지만 유추적용하거나 새로운 소송물로 구성하자는 이론

(3) 후유증 판례

이론상 모두 가능-소송물이 다름

시적 범위의 차단효가 미치지 아니함

2. 실권효 여부

(1) 쟁점의 정리

실권설/비실권설의 대립. 사안마다 다름

(2) 비실권되는 권리

상계/한정승인/건매청/상속분할협의 등

모두 소송물이 달라지는 경우 시적범위라고 볼 수 없는 상황

3. 가집행선고부 판결의 이행-청구이의의 소

가집행에 의한 이행은 변종후사유로 이해→청구이의 소의 대상

3장 판결의 편취

Ⅰ. 판결의 무효와 비존재

1. 비존재

판결의 부존재, 사이비 판결, 판결이 없음-기일지정신청

2. 무효인 판결

재망적계-소송계속이 없음

판결전-기일지정신청/상소여부는 대립

Ⅱ. 사위판결=사기판결=판결의 편취

1. 유형과 구제

	자백간주 편취가부	판결정본송달	다투는 방법
공시송달	Ｘ	Ｏ	상소추완/재심
허위송달 허위송달과 성명모용소송과의 구별	Ｏ	Ｘ	상소
참칭대표자	Ｏ	Ｏ	재심

2. 편취판결의 구제책

(1) 집행전

확정전 상소와 확정후 재심

(2) 집행단계

청구이의소를 제기

신의칙위반 주장가능

(3) 집행후

부당이득/불법행위-기판력과 문제=재심불요설/재심필요설

1) 부당이득; 판례는 자백간주편취를 제외하고 인정하지 않음-재심필요설에 가깝

2) 불법행위: 절차침해가 현저하여 재심하유가 있는 경우에 한정하여 불법행위 인정-재심불요설

제5편 상소와 재심

제1장 상소

제2장 항고

제3장 재심

제1장 상소제도

항소심┬ 항소장 제출

┣ 항소 적법요건	┬ ① 대상적격 [선고 + 종국판결 + 유효판결]	┓

┃	┣ ② 적식 [항소장 + 1심법원 + 송달후 2주내]	┃ 흠결시 ⇨ 항소각하

┃	┣ ③ 상소이익 [패소자]※	┃

┃	┗ ④ 당사자자격 [당사자능력 + 소송능력]	┛

┣ 항소판단(각하판결)-------┬ 1심판결 타당 ⇨ 항소기각판결

┃	┗ 1심판결 틀림 ⇨취소	┬ 파기환송 제418조

┃	┗ 파기자판 -단서※

┣  (제1심청구인용/기각의 본안판결)	┬ 1심판결 타당 ⇨ 항소기각판결

┃	┗ 1심판결 틀림 ⇨ 취소=== 청구인용 내지 청구기각 판결(소각하판결도 가능)-항소인용

┃

┣ 항소효력	┬ 이심범위-상소 불가분의 원칙

┃	┗ 심판범위-불이익 변경 금지 원칙※

┣ 항소취하※

┗ 부대항소※

상고심┬ 상고적법

┣ 상고본안 (2심판결 적부)	┬ 2심판결 타당 ⇨ 상고기각

┃	┗ 2심판결 틀림	┬ 2심판결 파기	┬ 상고 인용

┃	┗ 2심 환송 (법률심)	┛

┗ 파기환송 판결의 구속력

제1절 항소

Ⅰ. 상소이익

1. 개념/취지

상소는 원치적으로 행정(처분)행위의 취소와 동일한 의미

원심을 취소할 필요성에 관한 논의가 상소이익에 관한 것임을 명심

2. 판단기준

(1) 학설

1) 형식적 불복설(주문기준)

2) 실질적 불복설(주문과이유)

3) 신실질적 불복설(기판력기타불이익)

(2) 판례

형식적 불복설/예외를 인정(case 중요)*

*묵시적 일부청구의 전부승소자/선택적 병합/상계 등

Ⅱ. 상소의 효력

1. 확정차단 이심범위

상소불가분의 원칙의 지배=예외☛ 일부판결-단병/통공(※)

항소취지확장	청구취지확장
상소불가분의 원칙-이심범위	소변경의 문제

항소의 일부취하 불허

2. 심판범위

처분권주의 발현-병합소송의 항소심은 항상 이것을 물어본다는 생각

(1) 불이익변경금지의 원칙

상소심이 상소인의 불복범위 내에서 심판하여야 하는 원칙으로(제415조 본문), 상소심의 심판이 처분권주의에 구속되는 것

상소심은 상소인의 불복범위 안에서만 심판할 수 있는 것이지, 이를 뛰어넘어 상소인에게 불복범위를 넘어 불복재상판결의 이익금지원칙

위반시 위법상고이유

(2) 내용

1) 객관적 병합

단순병합/예비적 병합↔선택적 병합

2) 주관적 병합

통공↔필공(상소하지 않은 자의 지위-단순한 상소심당사자(통•판))

3) 상계

원심판결	상소 이익자	불이익변경금지
		적용여부	적용 내용
청구기각 (반대채권존재)	원고	적용	소구채권이 부존재 판단하더라도 청구기각 판결 불가
	피고	적용	반대채권 부존재 판단하더라도 청구인용 판결 불가
일부인용 일부기각	원고	부적용	제415조 단서(항소심에서 상계항변제출)

4) 소각하판결-제418조 적용 문제

ⅰ) 문제점

항소인용하면 반드시 원심을 취소하므로 파기환송하든지 파기자판하여야 하나 만약 파기자판하여 청구기각판결을 내려야 한다면 불변금적용 여부의 문제

ⅱ) 학설과 판례

학설: 항소기각설, 청구기각설

판례: 항소기각설

Ⅲ. 항소의 취하(§393)

1. 개념/취지

항소인의 철회로 원심판결 유지↔소취하와 구분/항소권포기와 구분

2. 요건

(1) 당사자

항소인과 그 대리인-필공과 참가에서 문제됨

(2) 소송물

변론주의/직권탐지주의, 재심규정유추적용

(3) 시기

종국판결선고시☛파기환송판결후 항소취하 가부-판례: 긍정설

대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결: 가. 환송판결이 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이라면, 청구 중 환송전 원심판결에서 정기금채무로 지급할 것을 명한 이외의 부분 즉 일시금지급을 명한 부분(기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 청구부분)은 위 환송판결의 선고로써 확정되었고, 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)만이 환송되었다 할 것이다. 나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다. 다. ‘가’항 및“나”항의 이유로 소송종료선언을 한 사례

3. 항소취하의 효과

제1심판결 확정→부대항소 소멸►독립부대항소인 경우 존속

Ⅳ. 부대항소(§403)

부대항소의 성질

비항소설로 모든 것이 풀림,

2. 독립부대항소

항소+부대항소

제2절 상고

Ⅰ. 상고(§422 이하)

1. 상고이유서제출

제427조-부제출은 상고기각사유

2. 심리불속행제도

심리불속행으로 인한 상고기각판결

항소심의 판결에 이유모순이 있으면, 이는 절대적 상고이유(제424조 제1항 제6호).

적법한 상고라 하더라도 상고심은 상고이유에 심리속행사유가 있는지 여부를 직권으로 조사, 심리속행사유가 존재하지 아니하는 경우 상고기각의 판결(상고심절차에 관한 특례법 제4조).

3. 상고심의 판결

(1) 상고각하판결

(2) 상고기각판결

(3) 상고인용

원칙-파기환송/예외-파기자판(제437조)

Ⅱ. 파기환송판결

1. 항소심에서 파기환송과 자판

☛제1심 소각하판결→항소기각→상고심 파기자판⇨제1심법원 환송

2. 환송판결의 법적 성질과 불복방법

(1) 문제점

환송판결에 대하여 독립하여 불복할 수 있는가의 여부는 환송판결의 법적 성질과 관련된 문제이다.

(2) 견해의 대립

중간판결로 보는 경우에는 종국판결과 함께 불복하여야 하므로 상고대상적격 없음

종국판결로 보는 경우에는 독립하여 불복할 수 있으므로 상고대상적격이 있음

판례는 상소법원의 환송판결을 중간판결이 아니라 종국판결로 보아 상고할 수 있다는 입장

3. 환송판결의 기속력

(1) 성질

중간판결설/기판력설/특수한 효력설(판례-형식적종국판결)

(2) 효력

전원합의체는 기속력에 구속되지 아니하여 다른 법원과 달리 제외

논리적 필연 관계-관계없는 부분은 효력 없음/새로운 사실인정 가능

제2장 항고

1. 항고의 개념

(1) 의의

편면적 불복절차로서 대립당사자구조가 아니다.

(2) 종류

1) 통상항고↔즉시항고,

2) 재항고/특별항고

2. 항고제기의 효력

(1) 재도의 고안(再度의 考案)

§446, 원심법원의 정정처리

(2) 이심의 효력

적법한 항고에 대하여 경정 허용

(3) 집행정지의 효력

즉시항고의 경우 집행정지

제3장 재심

1. 재심제기

(1) 재심의 소장심사

재심소장도 재판장에 의하여 심사

흠결이 있으면 보정을 명하고 기간 내에 보정이 없으면 소장이 각하(제254조).

(2) 재심의 소의 적법여부

1) 재심은 형성의 소와 이행의 소의 이원설.

2) 법원은 일반소송요건과 재심의 소의 적법요건을 직권으로 조사하여, 그 흠결이 있으면 보정을 명하고 보정을 하지 아니하거나 보정을 할 수 없는 경우에는 판결로 재심의 소를 각하(제219조, 제413조).

ex)1. 대법원의 파기환송판결에 대한 재심신청-재심각하(대상아님)

ex)2. 확정된 재심판결의 재심여부 가능-재심사유존부심사

2. 재심사유의 존부조사(제451조 사유)-3호 5호, 8호 11호  등 시험문제

판결의 기초가 되었다는 것은 재심대상판결을 한 법원이 그 재판이나 행정처분에 법률적으로 구속되는 경우 및 그 재판 등의 판단사실을 채택하여 사실인정을 한 경우를 말한다. 여기서 재판이라 함은 민사 또는 형사판결, 비송재판, 가사심판, 가압류･가처분결정, 경락허가결정 등을 모두 포함한다. 행정처분의 변경은 판결확정 후에 확정적･소급적으로 변경된 경우이어야 한다. 이러한 재판 등이 확정판결의 사실인정에 있어서 증거자료로 채택되었으나 그 재판 등이 변경됨으로써 확정판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우에 재심사유가 되는 것이다. 다만, 법령이나 판례의 변경은 재심사유에 해당되지 않는다.

(1) 재심사유-한정적/제한적 열거

재심사유의 주장이 없으면 재심의 소는 부적법 각하

구소송물이론에 입각한 판례는 제451조 제1항의 재심사유를 각각 독립된 청구원인으로서 별개의 소송물. 따라서 하나의 소로써 2개 이상의 재심사유를 주장하는 경우에는 확정판결의 취소라는 재심취지는 하나이고, 예비적 병합이나 선택적 병합의 형태로 청구가 병합

ex) 가벌적 행위-제451조 제4호 내지 제7호

유죄확정판결의 합체설- 재심기각

유죄확정판결이 적법요건설-재심각하(판례)

대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카29658 판결: 민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유에 관하여 같은 법조 제2항의 요건이 불비되어 있는 때에는 재심의 소 자체가 그 부적법한 것이 되므로 재심사유 자체에 대하여 그 유무의 판단에 나아갈 것도 없이 각하되어야 하는 것이고 반면에 위 제2항 소정의 요건에 해당하는 사실이 존재하는 경우에는 당해 요건사실 즉 그 판결들이나 처분 등에 관한 판단내용 자체에 대해서는 그 당부를 따질 것 없이 재심의 소는 적법요건을 갖춘 것으로 보아야 하나, 나아가 위 4호 내지 7호 소정의 재심 사유의 존부에 대해서는 위에서 본 판결이나 처분내용에 밝혀진 판단에 구애받음이 없이 독자적으로 심리판단을 할 수 있는 것이고, 제2항 소정의 적법요건 해당사실은 같은 제1항 제4호 내지 7호 소정의 재심의 소를 제기한 당사자가 증명해야 한다.

(2) 중간판결

재심의 기판력 있는 확정판결을 취소하는 것이므로 재심사유의 존부를 심리함에는 재심에 대한 본안심판과 달리 직권탐지주의. 그러나 재심의 원고가 재심사유의 주장•증명책임이. 법원은 재심사유가 있다고 인정한 때에는 그 취지의 중간판결을 한 뒤 본안에 관하여 심리･재판(제454조 제2항).

청구의 포기･인낙이나 자백에 구속되지 않으며, 자백간주의 규정이 배제된다.

재심사유의 존재가 인정되지 않으면 종국판결로 재심청구를 기각. 다만, 주장된 재심사유의 존재는 인정되지만 당사자가 상소에 의하여 주장하였거나 알고도 주장하지 아니한 때에 해당하여 결국 재심사유에 해당하지 않게 된 경우에는 재심의 소를 기각할 것이 아니라 각하.(제451조)

재심의 중간판결의 경우의 수

재심각하•재심기각↔재심인용►원심판결 파기 본안판단

3. 본안심판(종국판결)

대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다17124 판결: [1] 민사소송법 제451조 제1항은 ‘확정된 종국판결’에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 재심의 소에서 확정된 종국판결도 위 조항에서 말하는 ‘확정된 종국판결’에 해당하므로 확정된 재심판결에 위 조항에서 정한 재심사유가 있을 때에는 확정된 재심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. [2] 민사소송법 제454조 제1항은 “재심의 소가 적법한지 여부와 재심사유가 있는지 여부에 관한 심리 및 재판을 본안에 관한 심리 및 재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있다.”고 규정하고, 민사소송법 제459조 제1항은 “본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위 안에서 하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 확정된 재심판결에 대한 재심의 소에서 재심판결에 재심사유가 있다고 인정하여 본안에 관하여 심리한다는 것은 재심판결 이전의 상태로 돌아가 전 소송인 종전 재심청구에 관한 변론을 재개하여 속행하는 것을 말한다. 따라서 원래의 확정판결을 취소한 재심판결에 대한 재심의 소에서 원래의 확정판결에 대하여 재심사유를 인정한 종전 재심법원의 판단에 재심사유가 있어 종전 재심청구에 관하여 다시 심리한 결과 원래의 확정판결에 재심사유가 인정되지 않을 경우에는 재심판결을 취소하고 종전 재심청구를 기각하여야 하며, 그 경우 재심사유가 없는 원래의 확정판결 사건의 본안에 관하여 다시 심리와 재판을 할 수는 없다

취소된 원판결의 본안 심사→청구기각/청구인용의 종국판결

4. 재심의 소취하

민사소송이므로 소취하가능

재심은 형성의 소와 이행의 소의 결합이라는 특성으로 인한 문제된 판례

대법원 2015. 10. 29, 선고 2014다13044 판결: [1] 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하의 효력(무효) 및 이는 재심의 소를 피참가인이 제기한 경우나 통상의 보조참가인이 제기한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우, 피참가인의 재심의 소 취하로 재심의 소 제기가 무효로 되거나 부적법하게 되는지 여부(소극) [2] 민사소송법 제76조 제1항 단서가 공동소송적 보조참가인에게도 적용되는지 여부(적극)

제6편 병합소송

제1장 병합청구소송(청구의 복수)

제2장 다수당사자소송관계

제1장 병합청구소송(청구의 복수)

		요건	소송요건	본안심리	종국판결	상소
원시적병합	단순병합 선택적 병합 예비적 병합	① 동종절차 ② 공통관할	① 병합요건 흠결시 변론을 분리하여 별소로 심판 ② 소송요건흠결시 소각하판결	① 변론, 증거조사는 동일기일에 수개의 청구에 대하여 공통으로 ② 변론의 분리는 단순병합에서만 가능	① 단순병합에서 일부판결이 가능하며 재판누락시 추가판결로 처리 ② 선택적･예비적 병합에서는 일부판결이 불가능하며 판단누락에 준하여 구제	전부판결의 일부에 대한 상소시 모든 청구에 대해 확정차단･이심의 효과 발생
후발적병합	청구의 변경	① 동종절차 ② 공통관할 ③ 사실심계속중 ④ 청구기초의 동일성 ⑤ 절차지연 없을 것	소의 변경요건을 심사하여 부적법시 불허결정	교환적 변경의 경우 신청구에 대해 심판하며 구청구의 소송자료는 신청구의 자료가 된다.
				추가적 변경의 경우 구청구와 신청구가 단순병합인지 선택적 병합인지 예비적 병합인지에 따라 원시적 병합과 같이 처리
	반소	① 동종절차 ② 공통관할 ③ 사실심계속중 ④ 본소청구 또는 방어방법과 견련관계 ⑤ 절차지연 없을 것	① 반소요건 흠결시 각하설(判), 분리심판설(多) ② 소송요건 흠결시 소각하판결	① 자료의 공통 ② 절차번잡･지연의 사정시 변론의 분리가능	일부판결 가능
	중간확인의소	① 동종절차 ② 공통관할 ③ 사실심계속중 ④ 선결적 법률관계	병합요건 흠결시 독립한 소로 취급할수 없으면 소각하 판결	원고의 중간확인의 소는 청구의 추가적 변경처럼, 피고의 중간확인의 소는 반소로 심리	일부판결이 이론상 불가능하지는 않으나 부적당

제1절 원시적 병합

제1관 단순병합

1. 단순병합에서 일부판결

(1) 일부판결이 허용여부

단순병합과 통공에서만 허용→잔부판결 내지 추가판결(누락시-재판누락에 해당)

(2) 이심범위와 심판범위

일부판결인 경우 상소불가분원칙이 적용되지 않음(상소대상적격 無)/ 불변금 당연적용

2. 단순병합에서 부진정 예비적 병합

(1) 진예병과 부예병의 구별

대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결: [1] 전 소송의 판결의 주문기재에서나 이유기재에서 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 않은 경우, 그 예비적 청구와 소송물을 같이 하는 후 소송에 전 소송의 판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) [2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사 사항인지 여부(적극) [3] 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시킨 다음, 그 후 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극) [4] 항소심판결이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우, 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 이심되는지 여부(적극) [5] 항소심판결이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 않은 데 대하여 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되는 경우의 구제방법(=재심) [6] 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소가 허용되는지 여부(적극) [7] 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소하는 것이 가능한지 여부(적극) [8] 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자가 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시킨 후 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기하는 것이 권리보호 요건을 갖추지 못한 부적법한 소제기인지 여부(적극)

당사자가 순위를 붙이면 예병인데, 관련성 있는 양립가능여부에 따라 구분

양립불가능-진예병 양립가능-부예병 그러나 법원이 이에 구속되는지 여부는 별개의 문제

(2) 소유권이전등기청구와 대상청구

대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결: leadig case- 원고는 더 나아가 위 상고철을 특정물로 전제하고 이를 인도할 수 없는 경우의 손해배상금의 지급을 구하고 있으나, [원심은] 본건 매매목적물은 불특정대체물인 상고철이므로 강제집행불능을 이유로 하는 대상지급을 구함은 모르되 본건 계약의 이행불능에 따른 전보배상 및 그 지연손해를 구할 수는 없는 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 물건의 인도를 구하고 그 집행불능인 경우에 대비하여 금전으로 손해배상청구를 하는 경우 그 문언을 "인도불능일 때에는" 또는 "인도하지 않을 때는"이라고 기재하는 예가 있으나 이는 "집행불능의 때"의 의미로 보아야 할 것이고 또 어느 물건의 집행 불능에 대비하여 구하는 예비적 대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이므로 이건 원고의 청구에 있어서 "상고철을 인도할 수 없는 경우에는"이라는 용어를 썼다고 해서, 특정물을 전제로 한 이행불능의 경우에 대비한 손해배상청구라고 보아야 할 이유가 없으니 이건에 있어서 원고의 이 부분청구도 주청구 부분의 집행불능에 대비한 전보배상을 구하는 것이므로 예비적 대상청구라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하여 원고의 이 부분에 대한 청구를 배척한 조치는 집행불능에 대비한 예비적 대상청구의 소의 법리를 오해한 위법이 있다.

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결: 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다. 원고가 피고 1에 대하여 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기(이 사건 부동산에 관하여 설정된 채권최고액 4억 5천만 원의 피고2 명의의 공동근저당권설정등기)의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고1이 피고2와 공모하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법말소하였다는 이유로 손해배상금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 데 대하여 제1심법원은 주위적 청구를 인용하되, 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고가 위 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 원심법원은 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이므로 주위적 청구를 인용한 이상 예비적 청구에 나아가 판단할 필요가 없다고 보아 제1심판결에서 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 원고로서는 피고 1에 대하여 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사실을 알 수 있다. 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다. 따라서 원심법원으로서는 원고가 항소한 부분인 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원고의 이 부분 항소를 각하한 것에는 대상청구 또는 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

대상청구는 전보배상으로서 집행을 대비한 장래이행의 소 가능=순위가 붙어이지만, 순위를 붙인 것이 아닌 운명 따라서 단순병합이고 부예병 아님

이를 관련적 단순병합(단계별 청구병합)이라고 칭하기도 한다.

제2관 선택적 병합

1. 개념/취지

관련성 있는 양립가능한 청구의 복수청구-본질적으로 순위의 무의미

공간적 개념의 상실

2. 이심범위/심판범위

상소불가분의 원칙-분리심판불가능 판단누락

불변금 적용여부-불변금적용없음(옛날 판례 하나 주의-그러나 불변금 아님)

대법원 2006. 4. 27.선고 2006다7587 판결: 수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

3. 부진정 예비적 병합

(1) 문제점

당사자의 양립가능한 순위를 붙인 청구(부예병)-법원을 구속하는가?

(2) 학설과 판례

주관설/적극설=당사자의 의사를 존중(처분권주의

객관설/소극설=청구의 객관적 성질(법원의 직권판단 가능=판례)

대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결: 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다

3. 법조경합 관계

선택적 병합이 아님

제3관 예비적 병합

1. 개념/취지

양립불가능/ 관련성있는 청구권에 순위 붙여야►소송물불특정 보정과 석명의 대상

처분권주의 발현, 순위를 붙여야 법원이 구속되어 재판-길잃은 양?

2. 이심범위/심팜범위

상소불가분의 원칙-분리심팜불가능 판단누락

불변금 적용여부-불변금이 적용되거나 적용되지 않은 경우의 수

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결: 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다. 그리고 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다. 이와 달리 원심이 주위적 청구를 배척하였음에도 예비적 청구에 대한 판단을 누락하였다면 누락된 예비적 청구 부분은 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다는 취지의 당원 판례의 견해는 이를 변경하기로 한다.

3. 양립가능한 청구의 예비적 병합

당사자의 의사를 존중할 것인가의 문제→법원의 구속하지 않음

대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다207679,207686,207693 판결: 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 주위적·예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는바, 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 원심법원이 그 모든 청구의 본안에 대하여 심리를 한 다음 그중 하나의 청구만을 인용하고 나머지 청구를 기각하는 내용의 판결을 하였다면, 이는 법원이 위 청구의 병합관계를 본래의 성질에 맞게 단순병합으로서 판단한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고만이 위 인용된 청구 부분에 대하여 상고를 제기한 때에는 일단 단순병합관계에 있는 모든 청구가 전체적으로 상고심으로 이심되기는 하나 상고심의 심판 범위는 이심된 청구 중 피고가 불복한 청구에 한정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결 등 참조).

반대로 양립불가능한 청구를 순위를 붙이지 아니하는 경우 청구의 불특정의 문제

	심판방법		일부판결 허용 문제
단순 병합	승 패 승 패 승 패 패 승	모든 청구에 대해 재판	일부판결 허용-재판누락
선택적 병합	어느 하나 청구가 택일적으로 인용이 해제조건	┏ 주문 : 금 1000 지급하라 ┗ 이유┏ ①채불인정 ┗ ②[불법]해제-심판대상 ✗ 또는 ┏ ① 채불 판단 ✗ ┗ ② [불법] 인정	┏ 주문: 원고청구기각한다┓ 일부 ┗ 이유┏ ① 채불배척판단┛ 판결 ┗ ② [불법] 판단 ✗ ➡ 일부판결 부적법(判 판단누락)
	하나 청구가 택일적으로 ┏ 기각 ┓ ┗ 각하 ┛ 될 것을 대비	┏ 주문 : 원고청구기각 ┗ 이유 ┏ ① 채불 기각 ┗ ② [불법] 기각 모두 배척판단 반드시 필요
예비적 병합	주위적(1차) 인용►예비적 해제 주위적 ()/각하►예비적 판단	조건부 예비적 판단(법원구속) ┏ 1차 : 기각 ┗ 2차 : 반드시 본안판단	┏ 1차 : 원고청구기각판결┓일부 ┗ 2차 : 판단 ✗ ┛판결 ┏ 1차 : 판단 ✗ ┗ 2차 : 선 판결⇨ 일부판결 허부문제 ⇒ 일부판결 부적법(判 판단누락)

4. 간과판결의 운명

구분	객관적 병합		주관적 병합		소변경
	단순병합	선택예비	통상공동	필공	교환적 변경	추가적 변경
						단순 병합	예비·선택 병합
판결누락	O		O		O	O
판단누락	부예병	O		O		부예병	O

제2절 후발적 병합

Ⅰ. 개관

		청구의 변경 (원고만)	중간확인의 소 (원고+피고)	반 소 (피고)
객관적 병합의 공통요건	동종의 절차
	공통의 관할
후발적 병합의 공통요건	사실심의 변론종결 전일 것	① 항소심까지만 가능, 상고심에서는 불가 ② 항소심에서 소변경시 피고의 동의 필요여부에 대해 학설 대립 ③ 항소심에서 소의 변경시 재소금지 ④ 전부 승소한 자의 청구취지 확장을 위한 항소의 이익	① 청구의 변경과 동일 ② 항소심에서 중간확인의 소제기시 상대방의 동의 불요	① 청구변경과 동일 ② 항소심에서 반소제기시 원고의 동의나 이의없는 응소 필요(원고심급이익) 다만 원고의 심급이익보장이 불요하면 원고의 동의 불요(4가지)
	청구의 관련성 (항변사항)	① 청구기초의 동일성 -ⅰ) 이익설, ⅱ) 사실설 ② 사익적 요건설 (동일성이 없어도 피고가 동의하거나, 이의 없이 응소하면 하자치유)	① 권리관계 ② 선결성 필요 - 본소의 계속은 중간확인의 소의 제기요건이자 존속요건이다(이론적 필요성이 아니라 현실적 필요성이다. 즉 본소가 취하, 각하되면 확인의 소는 각하) ③ 계쟁성(확인의 이익)	① 상호관련성 ⅰ) 본소청구와 관련성 ⅱ) 본소의 방어방법과 관련성(현실제출+적법, 본권의 반소) ② 사익적 요건설 ③ 본소의 계속은 반소의 제기요건이나, 존속요건은 아니다.(본소가 취하･각하되어도 반소유지)
후발적 병합의 특유요건	소송절차를 현저히 지연시키지 아니할 것	필요 - 공익적 요건, 즉 직권조사사항으로 피고가 동의, 응소하여도 하자치유 ✗, 이의권의 포기, 상실 대상 ✗	불 요	필요 - 소의 변경과 동일

Ⅱ.  청구의 변경(원고)

1. 소의 변경

(1) 개념

소의 변경=법원 + 당사자+ 소송물의 변경⇨ 모두 시험문제

협의 소변경=청구의 변경

(2) 형태/모습

1) 교환적 변경=소취하+신소제기=결합설

2) 추가적 변경

2. 청구취지와 청구원인의 변경의 소변경 여부

(1) 청구취지의 변경

대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결: 회생채무자에 대한 회생절차개시결정으로 중단된 소송절차가 수계된 경우에 법원이 종전의 청구취지대로 채무의 이행을 명하는 판결을 할 수는 없고, 만일 회생채권자가 이를 간과하여 청구취지 등을 변경하지 아니한 경우에는 법원은 원고에게 청구취지 등을 변경할 필요가 있다는 점을 지적하여 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구취지 등을 변경할 의사가 있는지를 석명하여야 한다.

원칙적으로 소변경에 해당

심판범위의 변경에 해당하는 청구취지의 확장과 감축의 이해 필요

청구취지의 확장	청구취지의 감축(축소)
질적 확장→상환이행에서 단순청구	질적 감축→단순청구에서 상환이행
양적 확장→일부청구의 잔부청구	양적 감축→일부청구의 축소
일부청구긍정설(명시설)/소변경 인정(추가적 변경)	원고의사 불분명⇒불분명 일부취하(소변경긍정설)

(2) 청구원인의 변경

공방에 해당⇒소변경 아님

3. 요건(§262)

4. 절차/심판/ 소변경의 간과

소송종료선/추가판결/

선병의 경우 전부이심 전부심판

Ⅲ. 중간확인의 소=추가적 변경(원고)+반소(피고)

기판력을 위한 중간판결의 성격을 갖는 종국판결(주문에 기재)

선결성=현실설(통•판)↔이론설

Ⅳ. 반소

구별		청구변경	반소
법적 성질		추가적 변경: 후발적 병합 교환적 변경: 구소취하+신소제기	본소에 준해 취급 ① 반소장 제출 ② 소송요건
적법 요건	일반요건	① 소송행위요건 ② 관할	① 소의 이익 ② 관할
	특별요건	① 구청구 사실심계속+변론종결전 ② 청구기초 불변경(피고의 동의) ③ 현저히 지연시키는 경우가 아닐 것	① 본소의 사실심변론종결전 ② 상호관련성 ③ 현저히 지연시키는 경우가 아닐 것
법원의 조치		① 부적법: 불허결정 ② 적법: 명시적 재판 불요	① 반소요건의 흠→(사익요건 관련 이의권상실 여부 검토)→ 부적법 각하(vs. 분리심판) ② 심리의 병합과 1개의 전부판결 (일부판결 가능여부 검토)
항소심에서의 특별문제		추가적 변경 : ① 심급의 이익 ② 불변경원칙 교환적 변경 : 재소금지의 원칙	심급의 이익(피고의 동의)

1. 개념/취지

독립된 소=본소방어 이상의 적극적 내용-본소의 기각•감축은 반소이익×

제3자 반소 가능

대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042,235059,235066 판결: 피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다.

2. 모습/형태

(1) 단순반소/예비적 반소

대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다30966 판결: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’)는 이 사건 예비적 반소로 이 사건 매매계약에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 지급한 계약금의 반환을 구하는 것과 별도로, 원고가 피고를 상대로 제기한 출자금 반환청구의 소에서 위 계약금반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 출자금반환채권과 상계하는 항변을 하였고, 위 상계항변이 서울고등법원 2009나57134 사건에서 모두 인용된 후 원고가 대법원 2010다35541호로 상고하였으나 2010. 7. 22. 상고기각되어 확정된 사실을 알 수 있다. 위와 같이 이 사건 예비적 반소의 원인채권인 계약금반환채권에 기한 상계항변이 다른 사건에서 인용되어 이미 확정된 이상, 이 사건 예비적 반소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로, 원심판결 중 이 사건 예비적 반소에 관한 부분은 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 그대로 유지할 수 없다. 그러므로 원심판결 중 예비적 반소 부분을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 제1심판결 중 예비적 반소 청구를 인용한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고의 예비적 반소 청구를 각하한다

예비적 반소에서 본소각하/취하되면 반소소멸,

본소각하에 원고 항소하면 반소도 이심•심판, -본소기각되면 반소판단 필요없음

(2) 재반소/재3자에 대한 반소-허용

제3자반소도 반소의 일종이므로 반소요건을 충족.

다만 반소재판적에 관한 제269조 규정을 적용할 수 있는지 문제이다.

판례에 따르면 제3자반소는 필수적 공동소송관계를 성립시키는 경우에 한하여 허용되므로, 제3자반소의 경우 반소재판적에 관한 제269조의 규정이 적용되는가의 여부에 관계없이 재판적이 성립

필수적 공동소송의 경우에는 제25조 제2항의 규정이 적용되기 때문이다.

3. 요건

제269조

상호관련성/현저한 지연

4. 절차/심판

(1) 문제점

반소요건이 흠결되는 경우 법원의 처리

(2) 견해의 대립

각하설(판례)과 분리심판설(다수설)

대법원 1965. 12. 7. 선고 65다2034, 2035 판결: 항소심에서 상대방의 동의없이 제기한 반소는 그 반소자체가 부적법한 것이어서 단순한 관할법원을 잘못한 소제기와는 다른 것이므로 이를 각하하였음이 부당한 것이라 할 수 없다.

제2장 다수당사자소송(주관적 병합)

공동 소송	요 건	┌ 주관적 요건(제65조 전문과 후문) □ 항변사항 └ 객관적 요건(제253조 : ① 동종절차, ② 공통관할) □ 직권조사사항
	유 형 (일반적 공동소송)	합일확정의 필요 ┬ ✗ : 통상공동소송 □ 독립의 원칙(제66조) □ 수정의 원리(주장공통, 증거공통의 문제) └ □ : 필수적 공동소송(제67조) ┬ 고유필수적 공동소송 └ 유사필수적 공동소송
	특수 공동 소송	① 예비적･선택적 공동소송(제70조), ② 선정당사자(제53조), ③ 주관적･추가적 병합
소송 참가	유형	당사자적격 ┬ ✗:단순보조참가(제71조) │ └ □: 공동소송적보조참가(제78조) 소송고지-기판력 └ □ : 당사자참가 ┬ 판결의 효력□, 연합관계 - 공동소송참가(제83조) └ 판결의 효력✗, 대립관계 - 독립당사자참가(제79조) ► 소송탈퇴
	공통 요건	① 타인간 소송계속 중, ② 참가신청(참가취지, 참가이유)
당사자 변경	당사자 적격 승계 ✗	임의적 당사자변경 (1) 명문규정□ ┬ 혼동 : 교환 - 피고경정(제260조) └ 누락 : 추가 ┬ ① 고유필수적 공동소송인 추가(제68조) └ ② 주관적 예비적･선택적 공동소송인 추가(제70조) (2) 명문규정✗(원고경정, 통상공동소송인 추가) ► 판례:불허(통설:허용)
	당사자 적격 승계 □	(1)당연승계(제233조 이하) □ 실체법상 포괄승계 원인 발생( 사망, 합병) (2)특정승계(소송의 목적인 권리의무의 승계) ┬ 자발:참가승계(제81조) └ 강제:인수승계(제82조) ┬ 교환적 인수 └ 추가적 인수

제1절 공동소송

	통상공동소송	필수적 공동소송
의의 등	□ 합일확정 불요 □ 공동소송인 독립의 원칙	□ 합일확정 필요 □ 법률상 강제 ┬ □-고필공 └ ✗-유필공(판결효 미치는 자)
소송 요건	각 공동소송인 개별조사 일부 흠결 □ 일부 각하	각 공동소송인 개별조사(∵소송관계의 복수) 일부흠결 ┬ 고필공 - 전부 각하 └ 유필공 - 일부 각하
소송 자료	① 1인의 소송행위 ►다른 공동소송인에 영향✗ ② 기일･기간의 해태 ► 다른 공동소송인에 영향✗	(1) 1인의 소송행위 ┌유리한 소송행위(부인･항변, 응소, 기일, 기간) │ 전원에 대하여 효력 └불리한 소송행위→(자백, 청구의 포기 인낙, 재판상 화해) 전원이 함께 해야 효력 (2) 1인에 대한 소송행위→유리･불리를 불문하고 전원에 대해 효력
소송 진행	(1) 같은 기일에 심판할 필요✗ ∴ 변론의 분리, 일부판결 (2) 공동소송인 1인에 대한 중단･중지 그 자에 대해서만 효과 (3) 상소기간 ┬ ① 각별진행 ├ ② 각별종료 └ ③ 분리확정	(1) 같은 기일에 심판 필요(변론, 증거조사, 판결) ∴ 변론의 분리✗, 일부판결✗ (2) 공동소송인 1인에 대한 중단･중지 전원에 대해서 효과 (3) 상소기간 ┌ ① 각별진행 ► 전원에 대한 기간 만료시 확정 ├ ② 전원종료 └ ③ 1인 상소 ►확정차단･전부이심 (4) 1인 상소시 다른 공동소송인에게 상소의 효력 지위 : 단순한 상소심 당사자설 (多･判, ∵합일확정상 이심되는 특수지위)
재판	불통일 ► 수정원리 필요	통일(합일확정)

1. 통공⇒독립의원칙-α와 ῼ

대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결: 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다. 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.

공동소송인 독립의 원칙-α와 ῼ⇔ 수정의 원리

상소불가분의 원칙 ×-판결확정의 문제/소송절차의 중단

2. 필공⇒합일확정-α와 ῼ

(1) 형태

1) 고필공-실체법 필공►제294조 제296조, 제272조, 제276조

특히 공유에서 문제-소유권확인, 공동소송인 상속재산확인, 매매예약완결권(아님)

대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결: 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

조합/동업은 합유 필공으로 유사필수적 공동소송

2) 유필공-절차법적 필공►절차적 합일확정(채권자대위소송-기판력)

(2) 이심범위/심판범위

상소불가분의 원칙/불이익변경금지 원칙 적용

항소하지 않은 자의 지위-항소인설, 선정자설/단순한 상소심 당사자설(통·判)

3. 예비적•선택적 공동소송(§70)

양립 불가능성-일부와 양립하지 않은 경우도 가능

양립하지 않는 관계이면 소송물이 동일하지 않아도 가능

필공관계-합일확정(불이익변경금지 부적용)-소송물처분행위 예외-문제참조

※ 객관적 병합과 예비적 공동소송의 결합형태로서 중첩적소송, 복합소송, 혹은 교차적 병합으로 불리는 문제로 출제된 가능성. 현재 다수의 유행 문제임/ 철저 대비할 필요성

소의 객관적 병합과 주관적 병합의 경합의 중요판례 多

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결: 제70조 제1항에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다. 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다. 한편 소유권이전등기가 차례로 경료된 경우 최종 명의인을 상대로 그 말소를 구하는 소송과 그 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상 공동소송이며, 이와 같은 통상 공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있으므로(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결, 통상 공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고, 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여는 미치지 아니한다.

제3절 당사자변경과 승계

Ⅰ. 소송승계(§81~82)-생성중인 기판력

<소송단계별 당사자변경과 승계>

① 甲 -→ 乙 ② ③ ─┼────┼─────┼─────┼─────┼─ 점유이전 점유이전 점유이전 소제기 변론종결
① 甲 → 乙 ┓ ┃ 피고 丙 ← ┛ 경정	② 甲 ───→ 乙 │ ↓ 계속 중 丙 점유이전	③ 甲 ──→ 乙 │ 변종 뒤 ↓ 승계인 丙
제260조 피고경정 신청을 받아 바꾸고 판결을 받아야 함	┏ 81조 참가승계 - 丙 스스로 ┗ 82조 인수승계 - 강제로 乙을 丙으로 바꾸어 판결을 받아야 함	218조 ①항 적용 ┏ 판결효 미침 ┗ 승계집행문 부여 받아 집행가능

1. 당연승계

사망에 의한 소송절차의 중단 문제

2. 특정승계

당사자변경을 전제로 설명하고 있으나 특정승계인 소송승계만 별도 파악

승계인의 범위는 기판력의 승계인의 범위와 동일

판결을 받은 이유는 집행을 목적으로 하는 것임/집행불가능 하다면 승계를 인정할 필요가 없음

승계인의 범위는 적격승계인, 계쟁물의 승계인

(1) 참가승계

자발적 참가-권리자 의무자도 가능/비탈퇴자외 탈퇴자의 관계는 필공

대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결: 권리승계형 승계참가 후 원고가 원고승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않아 소송에 남아있는 경우 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 적용할 수 있는지 여부(적극) ◇ 2002년 민사소송법 개정 후 피참가인인 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않고 그 소송절차에서 탈퇴하지도 않은 채 남아있는 경우 원고의 청구와 승계참가인의 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 취지로 판단한 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.

(2) 인수승계

비자발적 강제인수-교환적 인수와 추가적 승계(부정설-判)

Ⅱ. 승계인의 범위

구분	승계유형	사 례
소송물 자체의 승계인	교환적 인수	▪ 소유권확인의 소송계속중 소유권 양수자 ▪ 이행청구소송계속 중 채권을 양수한 자이거나 채무를 면책 적으로 인수한 자
계쟁물 승계인	교환적 인수	▪ 건물인도청구소송 중 계쟁물인 건물을 매수 또는 임차한 자 ▪ 건물철거소송 중 계쟁물인 건물을 양수한 자
	추가적 인수	▪ 원고토지인도와 피고건물철거소송 중 계쟁물인 건물의 일부 를 임차한 자 ▪ 원인무효 이전등기말소청구소송 중 피고로부터 다시 이전등 기를 받은 자